194
0

Lokowanie produktów, a reklama ukryta

194
0

Lokowanie produktu

Być może nieco zaskoczy Cię ten wstęp, ale wydaje mi się, że jesteś gotowy na odpowiedź na powyższe pytanie, uwzględniając fakt, że już wcześniej przedstawiłem Ci argumenty przemawiające za tym, że internet nie jest wcale „wolnym medium”. Musisz wiedzieć, że jeśli jesteś influencerem, to nie każde zlecenie na tak zwane lokowanie produktów musi się zakończyć korzystnie dla Ciebie. Jak się okazuje, takie działanie bardzo często tylko na zewnątrz bywa nazywane „lokowaniem produktów”, a w rzeczywistości jest czymś zupełnie innym – ukrytą reklamą czy kryptoreklamą.

Newsletter dla e-biznesu 🎉

Zapisz się do newslettera, uzyskaj dostęp do unikalnych treści tworzonych przez prawników naszej kancelarii oraz otrzymuj informacje o najważniejszych aktualnościach prawnych.

Będziemy przetwarzać Twoje imię oraz adres e-mail w celu przesyłania Ci informacji handlowych. Administratorem Twoich danych osobowych jest Kancelaria Prawna Kantorowski, Głąb i Wspólnicy Sp.j. Szczegółowe informacje znajdziesz w naszej Polityce prywatności.

Gdzie kończy się możliwość przedstawienia produktu w kontencie influencerskim, a zaczyna się kryptoreklama?

Obecnie kwestia ta zyskuje na znaczeniu, gdy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów głośno i wyraźnie mówi, że praktyki tego rodzaju będą konsekwentnie zwalczane, a w ostatnim czasie wydał nawet oficjalne rekomendacje jak należy oznaczać tego rodzaju działania w social mediach . Kwestia ta staje się tym bardziej newralgiczna, gdy zaczyna dotyczyć produktów czy usług, których reklama jest zakazana albo co najmniej ograniczona. Gdzie kończy się możliwość przedstawienia produktu w kontencie influencerskim, a zaczyna się kryptoreklama? Na to pytanie nie sposób odpowiedzieć jednoznacznie i definitywnie nawet po wydaniu rekomendacji przez Prezesa UOKiK, jednak poniżej znajdziesz wskazówki, jak rozgraniczyć te kwestie.

Sprawa mogłaby wydawać się prosta, bo w przepisach odnajdziemy definicję lokowania produktów. Zawarta jest ona w art. 4 pkt 21 u.r.t., który stanowi, że lokowaniem produktu jest to przekaz handlowy, polegający na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi. Ponadto zgodnie z art. 17a u.r.t., lokowanie produktu jest dopuszczalne wyłącznie:

1. w filmach kinematograficznych, filmach lub serialach wytworzonych na użytek audiowizualnych usług medialnych, a także w audycjach sportowych oraz audycjach rozrywkowych;

2. w postaci nieodpłatnego udostępniania towaru lub usługi do wykorzystania w audycji, w szczególności w charakterze rekwizytu lub nagrody, z wyłączeniem audycji dla dzieci.

Porozmawiaj z ekspertem 🎯

Borykasz się z zagadnieniem, które tutaj poruszyłem? Skontaktuj się ze mną! Wspólnie znajdziemy najlepsze rozwiązanie dla Twojego biznesu.

Oznaczanie audycji, w których stosuje się lokowanie produktu

Co istotne, audycje, w których stosuje się lokowanie produktu, oznacza się  w programach telewizyjnych za pomocą znaku graficznego, a w programach radiowych za pomocą sygnału dźwiękowego – informujących o fakcie lokowania produktu na początku, na końcu oraz w momencie wznowienia po przerwie na reklamę lub telesprzedaż. Definicja zawarta w ustawie o radiofonii i telewizji będzie miała jednak znaczenie tylko dla części działań influencerskich, a to w przypadku platform udostępniających wideo.

Zgodnie z definicją ustawową, to są to usługi świadczenia drogą elektroniczną w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, jeżeli podstawowym celem lub zasadniczą funkcją tej usługi lub jej dającej się oddzielić części jest dostarczanie ogółowi odbiorców w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych audycji, wideo stworzonych przez użytkowników lub innych przekazów, za które dostawca usługi nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej, ale decyduje o sposobie ich zestawienia, w tym automatycznie lub za pomocą algorytmów, w szczególności przez eksponowanie, flagowanie
i sekwencjonowanie.

Przekaz handlowy

Z perspektywy oznaczania lokowania produktów czy precyzyjniej – działań reklamowych prowadzonych przez influencera – znaczenie będzie miał art. 47q ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym do przekazów handlowych umieszczanych na platformie udostępniania wideo przez jej dostawcę, a także przekazów handlowych promowanych lub sprzedawanych przez tego dostawcę, można odnieść szereg przepisów mających zastosowanie do audycji telewizyjnych, w tym te wspomniane powyżej, które stosuje się odpowiednio. Warto jednak zauważyć, że zgodnie z tym przepisem regulacja przytoczona powyżej nie dotyczy całego kontentu zawartego na takiej platformie, a jedynie przekazu handlowego promowanego lub sprzedawanego przez niego.

Co jednak w przypadku treści, do których ta regulacja się nie odnosi, a są zamieszczane w internecie? Zgodnie z art. 9 u.ś.u.d.e., informacja handlowa jest wyraźnie wyodrębniana i oznaczana w sposób niebudzący wątpliwości, że to informacja handlowa. To jednak nie wszystko. Informacja handlowa zawiera:

  1. 1. oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana oraz jego adresy elektroniczne;
  2. 2. wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych
    z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty;
  3. 3. wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

Ustawa ta znajdzie zastosowanie do treści zamieszczanych między innymi na stronach internetowych czy w newsletterach. Co istotne, termin „informacja handlowa” jest niezwykle szeroki. Zgodnie z art. 2 ust. 2 u.ś.u.d.e., informacja handlowa to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.

Newsletter dla e-biznesu 🎉

Zapisz się do newslettera, uzyskaj dostęp do unikalnych treści tworzonych przez prawników naszej kancelarii oraz otrzymuj informacje o najważniejszych aktualnościach prawnych.

Będziemy przetwarzać Twoje imię oraz adres e-mail w celu przesyłania Ci informacji handlowych. Administratorem Twoich danych osobowych jest Kancelaria Prawna Kantorowski, Głąb i Wspólnicy Sp.j. Szczegółowe informacje znajdziesz w naszej Polityce prywatności.

Czyn nieuczciwej konkurencji

W tym miejscu jednak nie będziemy rozkładać tej definicji na „czynniki pierwsze”, gdyż i bez tego temat jest skomplikowany. Istotne okazuje się natomiast, że art. 9 ust. 3 u.ś.u.d.e. wskazuje między innymi, że przepisy te nie stoją w opozycji do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie także znajdziemy kwestie, które będą nas interesować. Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., zakazaną reklamą jest wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Na kanwie tego przepisu podkreśla się przede wszystkim, że ukrycie promocyjnego charakteru kampanii reklamowej jest czynem nieuczciwej konkurencji . Niemniej wskazuje się także, iż jeśli odbiorca reklamy zna charakter przekazu reklamowego, nawet w przypadku oddziaływania podprogowego, wyłączona jest możliwość kwalifikowania go jako czynu nieuczciwej konkurencji.

Brak ukrycia celu reklamowego przekazu wyklucza możliwość zakwalifikowania reklamy jako ukrytej . Co istotne, do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie ma konieczności otrzymania wynagrodzenia za tego typu działanie. Nie będzie więc „usprawiedliwieniem”, jeśli takie działania będą nieodpłatne, bo dla przykładu będziemy chcieli na ich bazie stworzyć „portfolio” do przyszłych działań płatnych. Warto jednak wiedzieć, że regulacja ta co do zasady dotyczy relacji między przedsiębiorcami, którzy w przypadku „wykrycia” ukrytej reklamy będą mogli skierować do sądu odpowiednie roszczenia przeciwko Twojej firmie.

Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym

Na tym temat się nie kończy, bo to niejedyna ustawa mówiąca o tak zwanej reklamie ukrytej czy ukrywaniu przekazu reklamowego. Kolejną jest ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Jej art. 7 zawiera listę czarnych praktyk, na której na 11 miejscu wskazana zostaje kryptoreklama. W przeciwieństwie do reklamy ukrytej czy też lokowania produktów, polega ona na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub obrazów albo dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.

Co istotne, przepis ten nie dotyczy wyłącznie prasy, gdyż pojęcie treści publicystycznych powinno być rozumiane znacznie szerzej, o czym więcej poniżej oraz w pytaniu dotyczącym materiału prasowego. Finalnie, zgodnie z aktualnymi interpretacjami podatkowymi, powstałymi w odniesieniu do zwolnień podatkowych nagród otrzymanych w konkursach, warto wspomnieć, że także internet jest środkiem masowego przekazu, a więc i w nim mogą znaleźć się kryptoreklamy ukryte w treściach. W tym miejscu warto wspomnieć o konkretnych rekomendacjach zawartych w publikacjach UOKiK pod tytułem Rekomendacje Prezesa UOKiK dotyczące oznaczania treści reklamowych przez influencerów w mediach społecznościowych.

Rekomendacje Prezesa UOKIK

Z rekomendacji wynika przede wszystkim, że Prezes UOKiK nie bierze pod uwagę takiego oznaczenia jak lokowanie produktu. Oznaczenia, które mogą mieć zdaniem Urzędu zastosowanie to #reklama, #materiałreklamowy, #postsponsorowany, #płatnawspółpraca i tym podobne w połączeniu ze wskazaniem na markę, której te działania dotyczą. W przypadku produktów lub usług własnych oznaczenia powinny natomiast brzmieć #markawłasna lub #autopromocja. Warto podkreślić, że rekomendacje sugerują, aby – gdy to tylko możliwe – wykorzystywać też oznaczenia dostępne w ramach danych mediów społecznościowych.

Zresztą, nawet w sytuacji, gdy dany produkt otrzymasz jako prezent też nie wchodzi w grę lokowanie produktu. Prezes UOKiK rekomenduje, aby takie działanie oznaczyć jako #prezent właśnie.  Nie wchodząc w tym miejscu w szerszą polemikę z rekomendacjami można powiedzieć, że przede wszystkim budzi wątpliwości czy aby na pewno w przypadku social mediów i influencerów zawsze mamy do czynienia z treściami publicystycznymi i czy bez takich oznaczeń zawsze może dojść do wprowadzenia konsumentów w błąd.

#reklama

Poradnik prawny dla influencerów i digital marketerów

132 odpowiedzi na pytania prawne najczęściej nurtujące biznes on-line. Kup z rabatem 15% z kodem PIOTR15 lub PAWEL15.

Niemniej jednak, jeśli za podstawę prawną weźmiemy tu jeszcze inny przepis tej ustawy, zgodnie z którym praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął to być może brak oznaczenia komercyjnego charakteru współpracy także w treściach innych niż publicystyczne będzie stanowić działanie podlegające tej regulacji.

Dziennikarz, a prowadzenie ukrytej działalności reklamowej

Jeśli publikujesz swoje treści na łamach prasy, do której – co szerzej zostało wyjaśnione w innym miejscu – można zaliczać także blogi, vlogi czy podcasty, to istotna jest także regulacja art. 12 ust. 2 u.p.p. Jak wynika z tego przepisu, dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej, wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą. Trzeba tu zwrócić uwagę na kilka bardziej szczegółowych kwestii.

Podkreśla się, że dziennikarz nie może prowadzić kryptoreklamy także bezinteresownie. Ponadto pojawiają się głosy, że ukrytą reklamę może stanowić nachalny product placement. Z drugiej strony nie stanowi kryptoreklamy pozytywne, a nawet afirmatywne, acz bezinteresowne przedstawienie przez dziennikarza, w ramach opisu rzeczywistości, danego towaru, usługi, wydarzenia artystycznego itp., jeśli dziennikarz działa z intencją wyłącznie informowania odbiorców prasy.

W świetle tej tezy wydaje się nieco zbyt daleko idącym pogląd zawarty w Rekomendacjach Prezesa UOKiK dotyczący konieczności oznaczenia wszelkiego rodzaju współprac, a nawet faktu, że produkt czy usługa jest prezentem, niemniej jednak – taki pogląd w nich zawarto, więc warto o tym wiedzieć.

Zgodnie z art. 36 ust. 3 u.p.p., ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób bezdyskusyjny, iż nie stanowią one materiału redakcyjnego. Podkreśla się, że
w prawie sposób prezentacji reklam i ogłoszeń nie może budzić wątpliwości co do ich charakteru i przeznaczenia. Może to być osiągane przy zastosowaniu odpowiednich tytułów, rubryk, wkładek, napisów.

Podsumowanie tematu

Czy wynika z tego jednoznaczna odpowiedź na pierwotne pytanie? Nie – i nie sposób udzielić jej w sposób abstrakcyjny do wszystkich przypadków. W każdym razie jeśli otrzymujemy gratyfikację za zamieszczenie danych treści, to niewątpliwie bezpieczniej będzie odpowiednio i jasno je oznaczyć. Oczywiście, jeśli działamy jako prasa, standardy te są wyraźnie narzucone przez ustawę, ale nie możemy zapominać, że ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną nakłada też  konieczność wyraźnego wydzielenia informacji o tym, że dane treści mają charakter handlowy.

W tym celu, choć może to niekiedy być niewystarczające, trzeba wskazać na współpracę z określoną marką, sponsorowanie treści, fakt, że dany link jest linkiem afiliacyjnym i tym podobne. Istotne też, aby w przypadku materiałów typu podcast czy materiał wideo nie udawać podczas rozmowy, że korzysta się z danego produktu i – choćby przez przytakiwanie – zachwalać go w każdym możliwym miejscu, gdyż nawet w przypadku wskazania na materiał sponsorowany takie działanie może mieć formę reklamy ukrytej. W kontekście tych treści Prezes UOKiK także wskazał wprost, że powinno się wyraźnie oznaczyć fakt odpłatnej współpracy na samym początku podcastu albo przed przekazem reklamowym oraz w opisie podcastu.

Doceniasz tworzone przeze mnie treści?

Piotr Kantorowski
RADCA PRAWNY

Przedsiębiorcom służę pomocą w kwestiach związanych z prawem własności intelektualnej szczególnie w obszarze digital marketingu i IT. Tworzę też umowy tak, aby oddawały Twoje plany biznesowe i zabezpieczały firmę w najwyższym stopniu. Jeśli trzeba pomagam też poprowadzić spory korporacyjne lub z kontrahentami.

Skontaktuj się ze mną, chętnie odpowiem na Twoje pytania dotyczące naszej oferty i przedstawię rozwiązania dostosowane do Twojego biznesu.

Doceniasz tworzone przeze mnie treści?

Piotr Kantorowski
RADCA PRAWNY

Przedsiębiorcom służę pomocą w kwestiach związanych z prawem własności intelektualnej szczególnie w obszarze digital marketingu i IT. Tworzę też umowy tak, aby oddawały Twoje plany biznesowe i zabezpieczały firmę w najwyższym stopniu. Jeśli trzeba pomagam też poprowadzić spory korporacyjne lub z kontrahentami.

Skontaktuj się ze mną, chętnie odpowiem na Twoje pytania dotyczące naszej oferty i przedstawię rozwiązania dostosowane do Twojego biznesu.