Ostatnio dużo pisałem na temat reklamy zakazanej przez prawo czy też przez to prawo ograniczonej. Na przełomie roku pojawił się w szczególności temat reklamy wyrobów medycznych i usług świadczonych z ich wykorzystaniem, a niebawem będą wchodzić w życie przepisy zakazujące publicznej reklamy sprzedaży udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością.

Prowadzi się też pracę nad ustawą zmieniającą zasady reklamy suplementów diety. W tym obszarze jest więc obecnie bardzo dużo zmian. Do tego warto dodać kilkanaście ustaw, które wprowadzają dalsze ograniczenia reklamy dotyczące tematów dość przekrojowych, bo od alkoholu zaczynając, przez zawody zaufania publicznego przechodząc, a kończąc na reklamie farmaceutyków czy aptek jako takich.

Nie wszyscy jednak zdają sobie sprawę z tego, że w zasadzie w każdej branży istnieją zakazy dotyczące reklamy. To nie tylko ten, o którym ostatnio było dość głośno, który dotyczy zakazu wprowadzania w błąd przez treści reklamowe publikowane przez influencerów co do odpłatnego charakteru współpracy influencera z marką. W tym artykule skupiłem się na tym, że reklama w szczególności nie może naruszać dobrych obyczajów ani uchybiać godności człowieka. Temat ten chcę Ci przedstawić na przykładach wziętych nie tylko z życia, ale przede wszystkim z naszego polskiego rynku reklamy.

Które przepisy chronią dobrych obyczajów
i godności człowieka w reklamie?

Być może dla części osób będzie to pewnym zaskoczeniem, ale reklama nie dość, że ma poświęcone jej bezpośrednio regulacje prawne i to w więcej niż w jednej ustawie to jeszcze regulacje te są dość rozbudowane. Jedną z takich ustaw jest ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która w artykule 16 na samym jego początku wprowadza następującą regulację:

Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności (….) reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka;

Co istotne, w tej samej ustawie jest też mowa o tym, że czynu nieuczciwej konkurencji dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował, a tym samym ten tekst powinien zainteresować przede wszystkim agencje marketingowe, ponieważ to one najczęściej są odpowiedzialne za powstanie reklamy w tym lub innym kształcie.

Na tym jednak nie koniec, ponieważ podobną regułę można wysnuć także z ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W ustawie tej co prawda nie pojawia się odwołanie do godności człowieka, ale zawiera ona przepis, zgodnie z którym:

Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

Tym samym przedsiębiorca prowadząc działalność reklamową powinien zwrócić w szczególności uwagę na to, czy działania, które podejmuje, aby przykuć uwagę potencjalnych nabywców jego produktów i usług, może formułować je w taki sposób, aby nie przekraczały one pewnej granicy, po przekroczeniu której nie tylko – częstokroć – przekaz przekracza dobry smak, ale też prawo.

Czym są dobre obyczaje, a czym godność człowieka?

Tak, to pytanie jest ważne, rzec można, że wręcz najważniejsze. Rzecz jednak w tym, że rzetelna odpowiedź na nie wymaga jakby nie było bardzo daleko idących rozważań teoretycznych, które zresztą doprowadzą niechybnie do sporu w doktrynie, a tego nam w tym artykule nie trzeba. Dlatego też zamiast zanudzać nieprawniczych czytelników w tym miejscu snuciem tego rodzaju wywodów, tu jedynie zarysuję problematykę, a następnie przedstawię kilka – w moim przekonaniu kluczowych – rozstrzygnięć, które prawdopodobnie lepiej tę kwestię zilustrują.

Mówiąc jednak w dużym uproszczeniu, dobre obyczaje przede wszystkim należy oderwać od norm moralnych czy etycznych i szukać przede wszystkim pewnego optymalnego, społecznego poczucia – w przełożeniu na treści reklamowe – dobrego smaku co do tego, co powinno, a co nie powinno być wykorzystane w reklamie.

Jeśli natomiast chodzi o godność człowieka to przede wszystkich chodzi tu o godność człowieka w ogólności, a nie o godność konkretnego człowieka. Ta ostatnia podlega ochronie na zasadach ochrony dóbr osobistych, a nie przepisów regulujących kwestie reklamy. Tyle teorii, teraz czas na całkiem ciekawe przykłady z życia!

Nie dla idiotów!

Część czytelników z pewnością pamięta jedne z pierwszych, jeśli nie pierwszy, ze spotów reklamowych Media Markt. Slogan promujący tę sieć był krótki i wymowny: „Media Markt – nie dla idiotów”. Hasło reklamowe było chwytliwe i chyba nie do końca spodobało się wszystkim jego odbiorcom. Cóż, nawet w tamtym czasie, gdzie konkurencja dla tej sieci była stosunkowo mała, nie wszyscy chcieli w niej kupować i prawdopodobnie nie uważali się z tego tytułu za idiotów. Czy jednak to właśnie sugerowała reklama? Czy hasło miało świadczyć o tym, że ten kto nie kupuje w Media Markt jest idiotą?

W związku z tą właśnie kwestią Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął w tamtym czasie postępowanie, w trakcie którego oceniał czy reklama ta naruszała zbiorowe interesy konsumentów. Postępowanie było bardzo dynamiczne i w jego trakcie doszło między innymi do powołania ekspertów Rady Języka Polskiego, Instytutu Sztuk Audiowizualnych UJ, a finalnie został przeprowadzony też sondaż, gdzie jego uczestnicy wypowiadali się na temat tego, czy i ewentualnie kogo, a finalnie w jakim stopniu reklama ta może urazić.

Po tak spektakularnym – oceniam to z perspektywy przebiegu innych postępowań – przebiegu postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK, reklamę finalnie uznano za zgodną z prawem, a Prezes UOKiK w uzasadnieniu wskazał w szczególności, że:

(…) uznał za przekonywujące argumenty podniesione w cytowanej powyżej opinii dra hab. Andrzeja Pitrusa z Instytutu Sztuk Audiowizualnych Uniwersytetu Jagiellońskiego, które jednoznacznie wskazują, że kontekst występowania określenia „idiota” oraz sposób sformułowania hasła reklamowego „Media Markt – nie dla idiotów”, nie dają dostatecznych podstaw, aby przedmiotową reklamę uznać za uchybiającą godności przeciętnego odbiorcy oraz naruszającą istniejące dobre obyczaje. Prezes Urzędu podzielił też poglądy zawarte w treści przekazanej przez Stronę postępowania, opinii prof. dr hab. Ewy Nowińskiej oraz prof. dra hab. Michała du Valla, które wskazują, że hasło reklamowe „Media Markt – nie dla idiotów” nie narusza dobrych obyczajów, ani godności człowieka (…).

Można więc półżartem powiedzieć, że reklama nie została uznana za sprzeczną z dobrymi obyczajami czy też naruszającą godność człowieka w szczególności z tej przyczyny, że nie można było ustalić kto jest idiotą, o którym mowa w sloganie.

Reszta to fortel

Kolejny przykład, który pozwoli lepiej zobrazować w czym rzecz – reklama naruszająca dobre obyczaje dotyczy tematu kontrowersyjnego niejako z założenia. Chodzić będzie o reklamę alkoholu, która budzi kontrowersje nie od dzisiaj. Nie wchodząc tu w skądinąd kontrowersyjną kwestie tego, czy alkohol można „śmiało” reklamować w social mediach czy też raczej jest to zupełnie niczym niepoparta teza, którą słusznie w wątpliwość poddał ostatnimi czasy Prezes UOKiK warto zwrócić uwagę na kwestię niejako przed szereg.

Otóż jak się okazuje, analizując dotychczasowe orzecznictwo, za sprzeczne z dobrymi obyczajami są uznawane te reklamy, które jedynie udają być reklamami piwa bezalkoholowego. W rzeczywistości mają na celu reklamować piwo alkoholowe. Żeby lepiej przedstawić w czym rzecz warto przytoczyć sprawę, w której ta kwestia została wyjaśniona. Wszystko działo się na kanwie reklam browaru Okocim.

Przytaczając tylko najważniejsze kwestie z jej realiów warto wspomnieć, że browar produkował i sprzedawał pod wspólną nazwą „Okocim” piwa oznaczane markami „Browar”, „Zagłoba” i „Mocne”, zarówno w wersji alkoholowej, jak i bezalkoholowej.  W przypadku piwa bezalkoholowego „Zagłoba”, które było reklamowane w formie filmów emitowanych w telewizji – „Siłowanie na ręce”, „Bilard” i „Na rybach”.

Przedstawiając szczegółowy opis tych filmów, Sąd stwierdził, że ich wspólnymi cechami są mało widoczne („niewpadające w oko”) napisy „piwo bezalkoholowe”, przedstawianie spożywania piwa w kontekście kojarzącym się ze spożywaniem alkoholu, używanie symboli jednoznacznie kojarzących się z piwem alkoholowym, a także szczególny komentarz słowny. Komentarz ten, wygłaszany przez lektora, brzmi: »Piwo bezalkoholowe „Zagłoba”. Piwo na serio, reszta to fortel«. I właśnie w szczególności o ten fortel się rozeszło, bo Sąd w uzasadnieniu podniósł między innymi, że:

„Obejście ustawowego zakazu reklamy określonych towarów przez ukrycie jej pod formą reklamy dozwolonej jest sprzeczne z dobrymi obyczajami”.

W wyroku tym zostało też szczegółowo wyjaśnione w jaki sposób należy rozumieć dobre obyczaje i dlaczego obchodzenie przepisów prawa, nawet kreatywne i zabawne nie może być akceptowane. Zostało w tym orzeczeniu wyjaśnione, że:

„(…) dobre obyczaje to normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalności gospodarczej. Odchodzi się tu zatem od ujęcia tradycyjnego, zgodnie z którym dobre obyczaje były oceniane z punktu widzenia ogólnych zasad etyczno-moralnych, a istotne kryterium stanowiło poczucie godności ogółu ludzi, myślących sprawiedliwie i słusznie.”

Można nieco ironicznie podsumować tę wypowiedź z odwołaniem do treści reklamy i powiedzieć, że fortel też może mieć znaczenie. Tak będzie w szczególności, jeśli ma za zadanie obejście przepisów, a zostaje to powiedziane odbiorcy reklamy niemal wprost i kończąc to wszystko ewidentnym mrugnięciem oka. Kończąc ten wątek z ubolewanie muszę powiedzieć, że mimo, że byłem niemal w czeluściach Internetu nie udało mi się znaleźć reklamy, o której właśnie mogłem Wam opowiedzieć. Szkoda, ja pamiętam ją dość słabo, ale jednak pamiętam, ale nieco młodsi (ode mnie) czytelnicy mogli nigdy jej nie widzieć.

Diabeł tkwi w szczegółach

Czasem faktycznie diabeł tkwi w szczegółach, a czasem jest on raczej widoczny na pierwszy rzut oka. Przykładem takiego diabła, którego widać na pierwszy rzut oka jest niewątpliwie napój energetyczny Devil i jego – rzec można – dość charakterystyczna seria reklam, która trafiła do nie tylko na fanpage na Facebooku, ale także do Sądu. Cóż, w tym przypadku obraz będzie wart więcej niż tysiąc słów, więc pozwolę sobie zaprezentować te spektakularne wręcz przykłady reklam godzących – w ocenie Sądu i nie tylko – w dobre obyczaje i godność człowieka.

Co prawda, na ile można ustalić w dostępnych źródłach, jedynie ostatnia z reklam, to jest ta, która posiada wymowne hasło reklamowe „Ona już wie co za chwilę będzie miała w ustach…” trafiła do Sądu, ale ocenia wszystkich reklam wydaje się być identyczna. Nie będzie szokiem chyba dla nikogo, że sprawa sądowa zakończyła się wyrokiem niekorzystnym dla producenta tego diabelskiego napoju i choć pisząc ten artykuł zauważyłem, że o dziwo firma ta podejmowała także tematy społecznie istotne (w swoistym – diabelskim – stylu) to jednak wyrokiem Sądu Okręgowego w Legnicy z dnia 14 czerwca 2018 r., sygnatura VI GC 96/18 zasądzono od niej za jedną z takich reklam kwotę 60.000,00 zł. Co ciekawe, sprawę zainicjowało stowarzyszenie mające za swój cel – mówiąc ogólnie – dbanie o moralność w sieci i było pro bono reprezentowane przez jedną z największych kancelarii w kraju.

Na ulicach, sztandarach

Okej, przyznaję, ten podtytuł to drobna inspiracja jednym z moich ulubionych utworów zespołu Świetliki. Kto zgadł, punkt dla niego. Chodzi jednak o to, że reklamy naruszające dobre obyczaje lub godność człowieka przede wszystkim możemy znaleźć nie gdzie indziej jak w Internecie czy właśnie na ulicach, czego przykład pozwolę sobie zamieścić poniżej.

Jedynie, by prawu cytatu stało się zadość, pozwolę sobie zdjęcie powyższe wykorzystać do przedstawienia własnej oceny jego zgodności z prawem i powiedzieć, że w moim głębokim przekonaniu reklama klejów silikonowych z wykorzystaniem odwołania do implantów piersi może być uznana za naruszającą godność człowieka, a uczynienie z niej reklamy outdoorowej, dostępnej także dla dzieci i młodzieży, może być uznane za naruszające dobre obyczaje. Reklamę tę należy uznać za uprzedmiatawiającą kobietę oraz drwiącą z ich ewentualnych decyzji dotyczących operacji plastycznych.

Co mi zrobisz, jak mnie złapiesz?

Na pewno zauważalne jest dla Was kolejne odwołanie do popkultury w podtytule – chyba pisząc o reklamie człowiek zaczyna myśleć w takich kategoriach i trudno tego uniknąć. Mniejsza jednak o to, bo ważne jest co grozi za taką reklamę, jeśli faktycznie będziemy mieli to szczęście, że reklama przyciągnie wzrok dostatecznie dużej ilości osób, żeby któraś z nich podjęła odpowiednie działania prawne?

Po pierwsze, co dość powszechne, możemy zostać zgłoszeni do Komisji Etyki Reklamy. Ta może wydać orzeczenie i stwierdzić czy nasza reklama narusza określone normy. Warto jednak wiedzieć, że orzeczenie Komisji nie jest wiążące w tym sensie, że nie ma mocy wyroku sądowego. Trzeba jednak przyznać, że ta instytucja ma znaczny posłuch i raczej praktyką jest rezygnowanie
z kampanii reklamowych, co do których Komisja Etyki Reklamy wypowie się, że są one bezprawne.

Możemy też spodziewać się powództwa ze strony konkurencji. Tu otwiera się całe spektrum roszczeń z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Firmy konkurencyjne mogą bowiem w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem, że ich interes został zagrożony lub naruszony, żądać:

1. zaniechania niedozwolonych działań;
2. usunięcia skutków niedozwolonych działań;
3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4. naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych;
5. wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych;
6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego – jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Co istotne, analogiczne roszczenia, a tym samym i odpowiedzialność dotyczyć będzie także agencji marketingowej, która taką reklamę przygotowała.

Decydując się na kontrowersyjną reklamę najbardziej jednak powinniśmy się obawiać reakcji ze strony Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów. Będzie on bowiem także uprawniony do podjęcia kroków w sprawie, gdy dana reklama będzie stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Przypomnę tylko, że przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy. A chodzi w szczególności o nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji, które zostają w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów wskazane jedynie przykładowo.

W tym przypadku przede wszystkim możemy spodziewać się uznania danej reklamy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazania zaprzestania jej stosowania. Finalnie jednak, ważniejszym wydawać może się zdanie publikowane ostatnio tak często w ramach aktualnego UOKiK – „Przedsiębiorcy grozi kara do 10% przychodu z roku poprzedniego.”, które dobrze przekazuje informacje o karach, jakie za tego typu działania grożą.