Legalna i nielegalna optymalizacja podatkowa

Co prawda sformułowanie „optymalizacja podatkowa” jest już od dłuższego czasu na tak zwanym „cenzurowanym” jednak warto wiedzieć, że chodzi tu o taką formę tej optymalizacji, która sprowadza się do tworzenia „sztucznych tworów prawnych” i „wyprowadzania” dochodów do innych krajów, szczególnie tych, które mają szkodliwą politykę podatkową. Warto natomiast wiedzieć, że w miejsce takiej „optymalizacji” ustawodawca stwarza inne, zupełnie legalne, możliwości, z których skorzystanie jest dostępne także w branży IT.

Czym jest IP BOX?

Z dniem 1 stycznia 2019 r. w ustawach o podatku dochodowym, zarówno od osób prawych jak i fizycznych pojawiły się przepisy, które są obiegowo określane IP BOX. Zgodnie z tymi przepisami podatek od osiągniętego przez podatnika kwalifikowanego dochodu z kwalifikowanych praw własności intelektualnej wynosi 5% podstawy opodatkowania. Kwalifikowanymi prawami własności intelektualnej są natomiast:

1) patent,

2) prawo ochronne na wzór użytkowy,

3) prawo z rejestracji wzoru przemysłowego,

4) prawo z rejestracji topografii układu scalonego,

5) dodatkoweprawo ochronne dla patentu na produkt leczniczy lub produkt ochrony roślin,

6) prawo z rejestracji produktu leczniczego i produktu leczniczego weterynaryjnego dopuszczonych do obrotu,

7) wyłączne prawo, o którym mowa w ustawie z dnia 26 czerwca 2003 r. o ochronie prawnej odmian roślin (Dz. U. z 2018 r. poz. 432),

8) autorskie prawo do programu komputerowego

– podlegające ochronie prawnej na podstawie przepisów odrębnych ustaw lub ratyfikowanych umów międzynarodowych, których stroną jest Rzeczpospolita Polska, oraz innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, których przedmiot ochrony został wytworzony, rozwinięty lub ulepszony przez podatnika w ramach prowadzonej przez niego działalności badawczo-rozwojowej.

W jakim zakresie IP BOX dotyczy branży IT

Warto już w tym miejscu przypomnieć, że kwestia ochrony patentowej nie będzie raczej dotyczyć programu komputerowego o czym jednak szerzej było w innym artykule. Analogicznie sprawa przedstawia się w przypadku wzoru użytkowego i wzoru przemysłowego, czy topografii układu scalonego, choć tym ostatnim najbliżej jest do IT. W zasadzie należy zakładać, że realne zastosowanie IP BOX dla IT dotyczyć będzie nie czego innego jak tylko dochodów z autorskich praw do programu komputerowego. Żeby jednak regulację tę właściwie zaimplementować w pierwszej kolejności należy zastanowić się czego ona realnie dotyczy.

Czym jest „autorskie prawo do programu komputerowego”?

Otóż cały problem polega na tym, że po pierwsze brak legalnej definicji programu komputerowego, a po drugie, sformułowanie „autorskie prawo do” także nie może być uznane za najbardziej jednoznaczne interpretacyjnie określenie. Nie bez znaczenia pozostanie zresztą i ta okoliczność, że nie każdy program komputerowy będzie mógł być uznany za utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Jak wynika natomiast z przytoczonych powyżej przepisów, stawkę podatku dochodowego 5% będzie można zastosować jedynie wówczas, gdy mowa będzie o autorskich prawach do programu komputerowego.

Program komputerowy, czy oprogramowanie komputerowe?

Co więc faktycznie podlega ochronie ? Kwestia ta zostaje między innymi wyjaśniona w piśmie z dnia 14 stycznia 2020 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, znak 0113-KDIPT2-1.4011.521.2019.2.ISL, gdzie wskazano na jeszcze inną interpretację (interpretacja indywidualna z dnia 1 sierpnia 2019 r., Nr 0115-KDIT3.4011.242.2019.3.MR), która wskazuje, że w celu poprawnego zastosowania preferencji IP Box wobec autorskiego prawa do programu komputerowego należy nadać mu znaczenia funkcjonalne, celowościowe i rozszerzające, w zgodzie z najbardziej istotnym międzynarodowym kontekstem przepisów o IP Box, czyli Raportem OECD BEPS Plan Działania nr 5. Zgodnie z akapitem 34 tego Raportu, copyrighted software, nie tylko program komputerowy chroniony prawem autorskim, ale szerzej oprogramowanie chronione prawem autorskim, może zawierać się w katalogu kwalifikowanych IP jako aktywo funkcjonalnie ekwiwalentne do patentu. OECD wskazuje, że oprogramowanie chronione prawem autorskim dzieli podstawowe cechy patentów, ponieważ jest nowatorskie, nieoczywiste i użyteczne, a zatem zasadniczo wynika z prowadzenia innowacyjnej działalności badawczo-rozwojowej, której prowadzenie powinny stymulować przepisy o IP Box.

Jak zdefiniować autorskie prawo do programu komputerowego

W interpretacji tej zostało dodatkowo wskazane, że do definicji “programu komputerowego” odnoszą się również opublikowane 16 lipca 2019 r. objaśnienia podatkowe dotyczące preferencyjnego opodatkowania dochodów wytwarzanych przez prawa własności intelektualnej – IP BOX: “Zarówno ustawy podatkowe, jak i ustawy pozapodatkowe, w szczególności ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, nie definiują pojęcia “autorskie prawo do programu komputerowego”. Praktyka stosowania tego pojęcia na świecie potwierdza, że ze względu na dynamiczny rozwój nowych technologii, w których programy komputerowe zajmują kluczową pozycję, nie da się ustalić wyczerpującej i niezmiennej definicji tego pojęcia oraz uniknąć rozbieżności interpretacyjnych. Innymi słowy, w obecnym stanie prawnym w Polsce nie ma możliwości ustawowego i wyczerpującego zdefiniowania pojęcia “autorskie prawo do programu komputerowego”.

Poziom pracy twórczej, a możliwość zastosowania IP BOX

Przede wszystkim, podstawą przyznania ochrony prawnej dla programu komputerowego jest fakt, że stanowi on przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze (wyraz własnej twórczości intelektualnej danego autora lub autorów) ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od przeznaczenia i sposobu wyrażania. To oznacza, że wyeliminowanie lub ograniczenie swobody twórczej (eliminacja lub ograniczenie własnego/indywidualnego działania twórczego) wyłącza lub ogranicza prawno-autorską ochronę programu komputerowego, tym samym także eliminuje możliwość skorzystania z preferencji IP Box. O ocenie charakteru indywidualnej pracy twórczej nie decydują postanowienia umowy, ale rzeczywisty wkład pracy każdego z twórców programu komputerowego, co podlega każdorazowo odrębnej ocenie. W konsekwencji, decydujące jest autentyczne podejście transakcyjne, gdzie należy badać faktyczne (autentyczne) działania podejmowane przez podatnika w ramach prowadzonej bezpośrednio przez niego działalności badawczo-rozwojowej, skutkującej wytworzeniem, ulepszeniem lub rozwinięciem programu komputerowego.

Przykłady „autorskich praw do programu komputerowego”

Doktryna prawa autorskiego przyjmuje różne kazuistyczne podejścia do definiowania pojęcia “autorskie prawo do programu komputerowego”, które wskazują, że częścią chronioną prawem (formą (ekspresji) utworu) jest w szczególności kombinacja komend adresowanych do komputera w formie kodu źródłowego i kodu wynikowego. Pozaustawowa definicja pojęcia “autorskie prawo do programu komputerowego” w sposób uzasadniony nawiązuje zatem do terminologii informatycznej, dostosowywanej następnie do potrzeb dalszej analizy prawnej dobra niematerialnego, jakim jest program komputerowy. Fundamentem informatycznego rozumienia programu komputerowego jest samo pojęcie “programu”, czyli zapisanego przy pomocy wybranego języka programowania algorytmu rozwiązania określonego zadania. Zatem, program komputerowy to w szczególności zestaw instrukcji przeznaczonych do wykonywania bezpośrednio lub pośrednio w komputerze czynności w celu osiągnięcia określonego rezultatu. A contrario, żaden wytwór nie jest programem komputerowym, jeżeli nie służy do wyrażania w sposób pośredni lub bezpośredni algorytmów lub logicznych relacji do wyrażania w sposób pośredni lub bezpośredni algorytmów lub logicznych relacji pomiędzy funkcjami, które mają zostać wykonane, i fizycznymi możliwościami urządzeń używanych do digitalizacji. Ze specjalistycznej literatury i praktyki budowania i stosowania programów komputerowych, można również wywnioskować, że program komputerowy często uważany jest za zestaw instrukcji (rozkazów) przeznaczonych do użycia bezpośrednio lub pośrednio na komputerze w celu osiągnięciu określonego rezultatu. Zbiór wspomnianych instrukcji może być wyrażony znakiem językowym, symbolami matematycznymi lub nawet znakami graficznymi. Elementy programu komputerowego chronione prawem autorskim to przede wszystkim:

  1.  forma programów (rozumiana jako określone przedstawienie zarówno kodu, jak i instrukcji), a więc informacje zawarte w kodzie źródłowym programu komputerowego, w opisie procedur operacyjnych, zestawieniu danych, w informacjach konwersacyjnych i dialogowych. Wszystkie powyższe elementy zaliczane są do elementów twórczych, co uzasadnia ich ochronę przez prawo autorskie;
  2. interfejsów (oparta na analogicznych podstawach, jak ochrona innych składników programu) – gdy informacje, które zostały uzyskane na podstawie dekompilacji danego interfejsu nie pozwalają na opracowanie interfejsu zastępczego, to w takiej sytuacji należy wykreować możliwość przeniesienia interfejsu do innego kompatybilnego programu, gdyż sam interfejs nie stanowiłby samodzielnego przedmiotu ochrony.

Wnioski

Jak wynika z powyższego, kwestia możliwości zastosowania IP BOX do działalności IT nie jest niestety zupełnie jednoznaczna. Na szczęście istnieje już całkiem spora liczba rozstrzygnięć, które pozwalają na dość dokładne ustalenie zakresu pojęciowego przepisów, które umożliwiają skorzystanie z tej ulgi. Chcąc stosować IP BOX trzeba jednak, poza dobrym zdiagnozowaniem, czy działania podejmowane przez software hause w ogóle na to pozwalają, znać kwestie księgowe, które tego dotyczą, o czym szczerzej jednak w innym artykule.