Każda agencja marketingowa marzy o stworzeniu kampanii, która nie tylko przyciągnie uwagę, ale również pozostanie w pamięci konsumentów. Reklama porównawcza jest jednym z najpotężniejszych narzędzi w tym arsenale, ponieważ ma podwójną siłę rażenia. Wyobraź sobie, że jedno nieprawdziwe stwierdzenie w kampanii niszczy reputację twojego klienta i prowadzi do długiej batalii prawnej, za której finalny efekt Twoja agencja może także ponieść odpowiedzialność. Jak uniknąć takiego scenariusza? Zanurzmy się w świat reklamy porównawczej, by zrozumieć, jakie przepisy i zasady etyczne muszą być przestrzegane, by odnosić sukcesy, a nie porażki decydując się na najbardziej zażartą kampanię w tym obszarze, to jest globalne porównanie marek.

Nie masz czasu czytać całego tekstu? Oto główne tezy:

• “Reklama porównawcza musi być rzetelna, nie wprowadzać w błąd i opierać się na obiektywnych kryteriach.”
• “Każde stwierdzenie w reklamie musi być poparte twardymi danymi.”
• “Agencja marketingowa odpowiada solidarnie wraz z jej klientem za reklamę, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.”
  
  “Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.”
• “Reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług.”
• “Reklama porównawcza, w której stwierdza się, iż reklamujący oferuje niższe ceny niż jego główni konkurenci, może wprowadzać w błąd.”
• “Uczciwa reklama winna mieć charakter pozytywny, to znaczy winna zmierzać do zachęcenia klientów do kupowania wyrobów reklamującej się firmy, a nie zniechęcać do nabywania wyrobów firm konkurencyjnych przez podważanie ich rzetelności i jakości.”

Reklama porównawcza: siła i odpowiedzialność

W sercu każdej skutecznej kampanii leży porównanie – pokazanie, dlaczego to produkt twojego klienta powinien zostać wybrany. Jeśli jednak decydujesz się na reklamę porównawczą na tym sprawa się nie kończy. Prócz powodów, dla których klient powinien wybrać produkt Twojego klienta, a nie jego konkurencji dodatkowo wskazujesz jeszcze, w czym konkretnie reklamowany produkt jest lepszy od tego konkurencyjnego. Najdalej idącym przykładem kampanii, które tego typu są natomiast kampanie, które porównują dwie lub większą ilość marek. Takie kampanie potrafią prowadzić do zmian na rynku, ale decydują się na nie tylko nieliczni. Bez wątpienia z wielką siłą przychodzi wielka odpowiedzialność. Reklama porównawcza jest obwarowana szeregiem przepisów prawnych i zasad etycznych, których naruszenie może prowadzić do poważnych konsekwencji.

Regulacje prawne dotyczące reklamy porównawczej

Warto wiedzieć, że kwestia reklamy porównawczej jest oparta na przepisach unijnych w postaci dyrektyw. Co istotne, dyrektywy obowiązują w Państwach członkowskich pod warunkiem ich implementacji w formie ustawy. W Polsce taką ustawą jest ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W jej  art. 16 jasno określa, że reklama porównawcza musi być rzetelna, nie wprowadzać w błąd i opierać się na obiektywnych kryteriach. To jednak tylko kilka z kilkudziesięciu kryteriów, które muszą być spełnione łącznie, aby reklama porównawcza była zgodna z prawem.

Przepisy prawa to jednak nie wszystko. Przede wszystkim warto wiedzieć, że Związek Stowarzyszeń Rada Reklamy ustanowił Kodeks Etyki Rady Reklamy, który można nazwać moralnym kompasem dla agencji marketingowych. Kodeks Etyki Reklamy zawiera postanowienia, które bezpośrednio odnosi się do reklamy porównawczej. Rzecz jasna, przepis ten nie zastępuje regulacji ustawowej, a co najwyżej ją uzupełnia. Sam kodek natomiast przede wszystkim przypomina, że reklama musi być uczciwa i rzetelna. Dla agencji marketingowych oznacza to, że każde stwierdzenie w reklamie musi być poparte twardymi danymi. Kodeks służy jako moralny kompas, pomagając unikać nieetycznych praktyk, które mogą zrujnować kampanię.

Na tym jednak nie koniec. Można mieć wrażenie, że choć kwestie reklamy porównawczej regulują tak liczne przepisy prawa oraz kodeksy etyki to jednak najważniejsze będzie w tym przypadku orzecznictwo w tym głównie europejskie. Niestety, przepisy dotyczące reklamy, czy marketingu są bardzo często niejednoznaczne, czy nawet niejasne. Dlatego też wielokrotnie stanowiły one przedmiot wykład tak Sądu Najwyższego jak i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W przypadku reklamy porównawczej odnoszącej się do porównywania marek sprawa orzecznictwa jest tym bardziej istotna, ponieważ kiedy zaczynamy analizować takie reklamy pierwszą podstawową wątpliwością, którą można mieć jest to, czy w ogóle mowa tu o reklamie porównawczej.

Odpowiedzialność agencji marketingowej

Dlatego jednak temat reklamy porównawczej ma być, aż tak ważny dla agencji marketingowych? Otóż agencje marketingowe ponoszą odpowiedzialność za treści, które tworzą na rzecz swoich klientów. Naruszenie przepisów o uczciwej konkurencji może prowadzić do poważnych konsekwencji, takich jak kary finansowe, konieczność zadośćuczynienia, a nawet utrata zaufania klientów.

Brzmi to przerażająco ale warto pewne kwestie uporządkować. Przede wszystkim, zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji agencja marketingowa odpowiada solidarnie wraz z jej klientem za reklamę, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Co oznacza odpowiedzialność solidarna? Otóż, firmy z rynku konkurencyjnego mogą wytoczyć powództwo tak przeciwko agencji, jak i jej klientowi. W przypadku wyegzekwowania roszczeń od agencji ta co najwyżej będzie mogła dochodzić zwrotu ich części od Klienta. Jaka będzie to jednak część? To zależy już od konkretnego przypadku i będzie stanowiło przedmiot osobnego postępowania. Na tym jednak sprawa się nie gończy. Nie można wykluczyć, że za określone działania na agencję będzie mogła zostać nałożona także administracyjna kara pieniężna przez prezesa UOKiK. Ta może wynosić nawet do 10% obrotu.

Co prawda, w przypadku reklamy porównawczej wydaje się, że szansa na jej nałożenie bezpośrednio na agencję są nieduże to jednak nie można zapominać, że bez odpowiednich postanowień umownych ograniczających odpowiedzialność agencji kara nałożona na przedsiębiorcę może finalnie obciążać agencję w drodze regresu. W skrajnych przypadkach, agencja może być zobowiązana do wypłacenia odszkodowania konkurencji lub klientowi, który padł ofiarą błędnych kampanii albo do zapłaty administracyjnych kar pieniężnych.

Reklama porównująca marki jako reklama porównawcza

Mówiąc o reklamie, która zamiast produktów, czy usług porównuje między sobą dwie marki warto zacząć od tego, czy w ogóle można tu mówić o reklamie w znaczeniu prawnym, a jeśli tak to czy jest to reklama porównawcza. Choć definicji reklamy jest stosunkowo wiele to ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zawiera żadnej z nich. Warto więc odwołać się tu do bodaj najbardziej adekwatnej w tej sytuacji definicji podawanej nam przez orzecznictwo, która wyjaśnia, że:

Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 października 2017 r., II GSK 4545/16)

Wydawałoby się więc, że już samo odwołanie się do przedsiębiorcy, czy też jego marki będzie wystarczające, aby mowa była o reklamie. Co jednak symptomatyczne, orzecznictwo wcale nie podzielało pierwotnie tego poglądu. Stało ono na stanowisku, że:

“(…) wypowiedź skierowana do potencjalnego nabywcy musi dotyczyć oferowanego towaru lub usługi. Zawarcie w niej pewnych informacji odnoszących się do przedsiębiorcy oferującego ten towar lub usługę ma charakter wtórny, pozostający w zasadzie poza zakresem pojęcia “reklama”.” (Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96)

Niemniej, w ostatnim czasie zapatrywanie to straciło na aktualności i obecnie głównym jest zgoła odmienny pogląd. Podkreśla się, że:

“Reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. (Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 26 stycznia 2006 r., V CSK 83/05)”

Tym samym, jeśli sam przekaz dotyczy nie konkretnych produktów, czy usług, a marek jako takich to także mamy do czynienia z reklamą. Czy jednak jest to reklama porównawcza, w przede wszystkim czy jest tak w każdym przypadku?

Kiedy reklama odnosząca się do marek jest reklamą porównawczą?

Kreatywność agencji marketingowych oczywiście nie zna granic. Stąd też nie będę nawet usiłował wymienić wszystkich możliwych wariantów reklamy porównawczej, które odwołuje się nie do konkretnego asortymentu, czy usług, a do marki, czy przedsiębiorstwa jako takich. Skupię się na najbardziej powszechnym przykładzie takiej reklamy, która porównuje wartość koszyków zakupowych dwóch brandów. W świetle tego co już napisałem nie ma wątpliwości, że taki przekaz stanowi reklamę. Pytaniem pozostaje jednak, czy jest to reklama porównawcza. Z odpowiedzią na to pytanie przychodzi nam jednak orzecznictwo, które wyjaśnia odnośnie zasad prowadzenia reklamy porównawczej, że:

“(…) nie sprzeciwia jej się reklama porównawcza, która dotyczy łącznie asortymentów towarów powszechnego użytku sprzedawanych przez dwie konkurujące ze sobą sieci supermarketów, o ile asortymenty te złożone są po każdej stronie z pojedynczych towarów, które – rozpatrywane parami – spełniają z osobna przesłankę porównywalności zawartą w tym przepisie.” (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 września 2006 r., C-356/04)

Pytanie jednak co w przypadku, gdy reklama nie odnosi się wprost do konkretnej marki konkurencyjnej, ale każdy z łatwością może zidentyfikować do kogo odnosi się porównanie? W tej kwestii także wypowiedziało się już orzecznictwo rozwiewając wszelkie wątpliwości. Wyjaśniło ono, że:

“(….)Okoliczność, że można zidentyfikować licznych konkurentów reklamującego lub oferowane przez nich towary lub usługi, jako konkretnie przywołane w tej wypowiedzi reklamowej jest bez znaczenia dla uznania porównawczego charakteru danej reklamy.” (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 kwietnia 2007 r., C-381/05)

Innymi słowy, jeśli w reklamie nie pada nazwa konkretnego konkurenta, ale można zidentyfikować go po innych elementach zawartych w reklamie to także mamy do czynienia z reklamą porównawczą.

Co jednak jeśli w reklamie pada tylko ogólne zapewnienie typu “Numer 1 w kraju”, czy “Najlepszy dla mężczyzny. W tej kwestii także wypowiedziało się już orzecznictwo. Podkreśla się, że:

„Wydźwięk tego hasła jest porównywalny z twierdzeniem, że coś lub ktoś jest najlepszy, bez określenia jednak punktu odniesienia. Nie da bowiem z takiej treści reklamy wyprowadzić przyjętego przez reklamującego kryterium >bycia Nr 1<”. Sąd ten przyjął w konsekwencji, że „brak jest również podstaw do uznania omawianej reklamy jako niedopuszczalnej reklamy porównawczej z art. 16 ust. 3 ustawy, ponieważ jej nieweryfikowalna, ogólnikowa treść nie umożliwia rozpoznania konkurenta lub jego towarów”. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w wyroku z dnia 10 października 2005 r., sygn. I ACa 221/05)

Tak więc, jeśli użyjesz w reklamie tego typu zapewnień to nie powinno być obaw, że reklama będzie oceniana jako reklama porównawcza.

Pułapki reklamy porównawczej

Oczywiście jednak prawo nie byłoby prawnem, gdyby na tych kilku zasadach kończyły się potencjalne problemy. Pierwszą podstawową kwestią, która nasuwa się w przypadku porównywania marek jako całości jest to na jakiej zasadzie, czy też podstawie mogą być one porównywane. Oczywiście kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygnięcia. W orzecznictwie wyjaśnia się, że:

“(…) reklama porównawcza, w której stwierdza się, iż reklamujący oferuje niższe ceny niż jego główni konkurenci,  w sytuacji, w której porównanie dotyczyło jedynie próbki towarów, może wprowadzać w błąd, jeśli:

– z reklamy tej nie wynika, że porównanie dotyczy tylko próbki towarów, nie zaś wszystkich produktów reklamującego,

– nie wymieniono w niej wziętych pod uwagę elementów porównania i nie poinformowano adresata, gdzie może on się z tymi elementami zapoznać lub

– dotyczy zbiorczo wachlarza oszczędności, jakich może dokonać konsument robiący zakupy u reklamującego, a nie u konkurentów, bez wskazywania indywidualnie na ogólny poziom cen stosowany przez każdego z tych konkurentów oraz na kwotę, jaką można zaoszczędzić, kupując u reklamującego zamiast u któregoś z tych konkurentów.” (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 września 2006 r., C-356/04)”

Oczywiście takie badania, do których odwoływać będzie się reklama porównawcza powinny być rzetelne ponieważ, jeżeli pochodzą od zewnętrznego podmiotu i nie były wykonane na zlecenie danej marki to trudno będzie później dochodzić roszczeń regresowych za ich wykorzystanie, a odpowiedzialność za prawdziwość informacji zawartych w reklamie ponosić będzie przecież marka oraz agencja marketingowa, która przygotowała reklamę.

Kolejnym często powtarzającym się zagadnieniem jest to, czy reklama porównawcza powinna mieć charakter pozytywny, czy też może także negatywnie odnosić się do konkurencji. Jak łatwo się domyślić, także i to zagadnienie było przedmiotem oceny sądów. Wyjaśniły one, że:

„(…)uczciwa reklama winna mieć charakter pozytywny, to znaczy winna zmierzać do zachęcenia klientów do kupowania wyrobów reklamującej się firmy, a nie zniechęcać do nabywania wyrobów firm konkurencyjnych przez podważanie ich rzetelności i jakości” (wyrok z dnia 15 maja 1998 roku, sygn. akt I ACa 367/98)

Jeśli więc nawet zamierzamy się porównywać to nie zapominajmy o tym, że porównanie powinno podkreślać nasze przewagi, a nie ganić nasza konkurencję.

Podsumowanie: Bezpieczna nawigacja w świecie reklamy porównawczej

Reklama porównawcza to potężne narzędzie w rękach agencji marketingowych, ale tylko wtedy, gdy jest stosowana z pełnym poszanowaniem prawa i etyki jest ona równocześnie potężna i bezpieczna. Odpowiedzialność za nieuczciwe praktyki może być surowa, ale przestrzeganie przepisów i standardów etycznych zapewnia długofalowy sukces i buduje zaufanie klientów. Reklama porównawcza ma potencjał, by być nie tylko skutecznym narzędziem marketingowym, ale również sposobem na budowanie zaufania i lojalności wśród konsumentów. Przestrzeganie przepisów prawnych oraz zasad etycznych, a także dostosowywanie strategii do zmieniającego się otoczenia rynkowego, będą kluczowe dla sukcesu agencji marketingowych w przyszłości. Jak jednak pokazuje praktyka, warto rozważyć, czy przygotowany przez nas koncept reklamowy nie narusza przepisów prawa, ponieważ jest wiele zasad, którym taka reklama musi sprostać, aby była legalna.