Zanim zawrzesz umowę z kontrahentem, warto zastanowić się nad tym, jakie są sposoby zabezpieczania umów, które pozwolą Ci zabezpieczyć swoje roszczenia na wypadek, gdyby coś miało pójść nie tak. Bardzo serdecznie zapraszam na dzisiejszy odcinek, w którym porozmawiam razem z radcą prawnym Danielem Sobota o klauzulach, które warto zawrzeć w umowie przed jej podpisaniem.

Serdecznie zapraszam!

---

Mamy to już dogadaliśmy wszystkie szczegóły umowy, ale pasowałoby ją jeszcze jakoś zabezpieczyć, tylko jak?

Cześć, z tej strony Piotr Kantorowski, a to kolejny odcinek podcastu w Prawo dla biznesu i zarazem kolejny odcinek promujący naszą nową książkę „Zabezpieczenie umów i biznesu. Praktycznych poradnik ze wzorami dokumentów”. Jak się pewnie domyślacie albo już się nawet domyśliliście, odcinek będzie o tym jak można zabezpieczyć umowy, ale w takim kontekście klauzul, które można do tych umów dopisać i dzisiaj kolejna rozmowa. Dzisiaj rozmawiam z Danielem Sobotą, radcą prawnym z naszej kancelarii – Kancelarii Prawnej Kantorowski, Głąb i Wspólnicy. 

– Cześć, Daniel.

– Cześć, Piotr.

– Cóż no, mamy już ten punkt, jesteśmy dogadani, nasz klient jest dogadany ze swoim kontrahentem co do tego, że robimy, działamy, jest to duży kontrakt, generalnie już ustalili, że jakikolwiek weksle poddania się egzekucji i tym podobne rzeczy odpadają, ale może jakieś klauzule dałoby się zawrzeć do samej umowy, żeby klient czuł się bezpiecznie?

Klauzule zawarte w umowie

– Jak najbardziej trzeba takie klauzule zawrzeć w umowie w celu zabezpieczenia właśnie naszych interesów i zmobilizowania drugiej strony do prawidłowego wykonania kontraktu myślę, że  taką podstawową formą zabezpieczenia, którą przychodzi każdemu na myśli będzie właśnie na przykład zastrzeżenie kar umownych w naszej umowie. 

Na czym polega zastrzeżenie kar umownych w umowie?

– Na czym to polega? Bo myślę, że kilka słów można dodać, bo taka przynajmniej sytuacja, z którą ja się często spotykam, że klienci chcieliby zastrzec karę umowną za nieterminową płatność.

– No to niestety w tym wypadku zastrzeżenie kary umownej na taki wypadek odpada z tego względu, że kara umowna musi zabezpieczać świadczenie niepieniężne, chodzi o wszystkie przypadki, w których dajmy na to nasz kontrahent nieterminowo wykonał bądź też nieterminowo przystąpił do realizacji zlecenia.

 – Kolejna kwestia, która mi się nasuwa na myśl to to czy kara umowna to może być, że tak powiem z takim dużym rozmachem, zastrzeżona, to nazwę czy też nie wiem jest jakaś zgodnie z przepisami konieczność ograniczenia jej do jakiegoś tam ułamka samego kontaktu, wartości kontaktu?

Ograniczenie kary umownej

– Jak najbardziej, tutaj kara powinna być miarkowana w stosunku do tego jakie przewinienie popełnił nasz kontrahent.  Tutaj pamiętać trzeba, że kara umowna stanowi pewnego rodzaju odszkodowanie za nienależyte wykonanie właśnie umowy. Stąd tutaj nie może ona prowadzić do wzbogacenia się nas w wyniku właśnie powstania tej nieścisłości w wykonaniu przez naszego kontrahenta, stąd raczej tutaj proponowałbym zastrzeżenie kar umownej, które stanowią pewny procent, ułamek wartości należnego wynagrodzenia i raczej nie prowadzą do tego, że przekraczają wartość tego świadczenia, bo pamiętać też musimy o tym, że w przypadku zbyt wysokiej kary umownej, takiej niewspółmiernej do powstałej szkody, nasz kontrahent może wnosić o umiarkowanie takiej kary, czyli pomniejszenia jej wysokości i tutaj z takim wnioskiem może zawsze wystąpić, w przypadku, gdy jakaś część świadczenia została przez niego wykonana, albo właśnie ta kara jest niewspółmierna  do tego wysokości świadczenia, które jest mu należne za spełnienie naszej umowy, tak?

-Ale przepisów jako takich, które wprowadzały by konkretne rozwiązania ułamkowo- procentowe nie ma?

– Nie ma. Ale tutaj oczywiście pojawia się orzecznictwo, które już tą kwestie reguluje.

– Przypomniał mi się taki case, który miałem w jednej ze spraw, tak matematycznie licząc karę wychodziło, akurat stronie przeciwnej, bodaj 1 mln 200 tys. i  intuicja podpowiedziała żeby zmiarkować, bo chyba chodziło o 230 tys. w pozwie, a finalnie Sąd zasądził 83 tys. natomiast powód musiał ponieść koszty procesu związane z tym, że wystąpił o taką karę umowną, która no w prostej linii prowadziła właśnie do tego, że potencjalnie miałby się wzbogacać.

– Dlatego trzeba przemyśleć mocno wysokość tych kar żeby właśnie nie dochodziło do takich sytuacji, które na pierwszy rzut oka powodowały po naszej stronie faktycznie jakiegoś rodzaju zysk, jednak nie załatwi finalnie z obciążeniem nas z kosztami sądowymi. Chciałbym  tutaj dodać, że miarkowanie nie następuje z urzędu. Kara umowna nie jest miarkowana na samej mocy przepisów, tutaj właśnie druga strona obciążona karą umowną musi wnieść po prostu do sądu wniosek o umiarkowanie tej kary.

– To jak już jest etap postępowania sądowego, a ostatnio tak z tego co odnotowałem to pojawiły się orzeczenia, z których wynika, że nawet podmiot publiczny, który tam jest odpowiednią gospodarką finansową objęty I co do zasady nie może rezygnować ze swoich roszczeń, może pozasądowo zmiarkować karę umowną, bo szczególnie w ramach różnych opóźnień po covidowych, bo wychodziły sytuacje takie dziwne, że wiadomym było, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia, które miały miejsce, a literalnie to kara umowna wychodziła i to wychodziła w ogromnych wysokościach i obie strony czuły, że sąd tego nie zasądzi.

– Myślę, że właśnie należy podejść do tematu racjonalnie określając wysokość takich kar umownych w naszym kontrakcie właśnie też warto powiedzieć, że taką dobrą praktyką w zastrzeganiu kar umownych jest wskazanie w treści umowy iż strony zastrzegają, że maksymalną wartość jaką będą wynosiły kary umowne stanowi na przykład ileś procent wartości kontraktu.

– Okej, dobra to mamy to. Już wiemy, że możemy do umowy wprowadzić kary umowne, ale wiem też kiedy i mniej więcej czym się kierować. Co jeszcze można do takiej umowy wprowadzić żeby ją zabezpieczyć?

Dodatkowe zabezpieczenia umowy

– Myślę, że taką dobrą formą zabezpieczenie umowy, tutaj zazwyczaj umowy przedwstępnej, która dopiero prowadzi nas do zawarcia umowy przyrzeczonej, tutaj zazwyczaj jest to w obrębie zbycia nieruchomości, tak zazwyczaj się przyjęło, jest zadatek bądź też zaliczka.

– Tutaj właśnie – to synonimy czy to dwie różne rzeczy?

– Właśnie tak się utarło niestety, że zadatek i zaliczka mogą być stosowane zamiennie, to dość podstawowy błąd, bo to są dwie różne formy, formy przedpłaty tak naprawdę, przed wykonaniem umowy faktycznie. I tak jeśli chodzi o zadatek to faktycznie jego definicję znajdziemy wprost w kodeksie cywilnym. Jeśli chodzi o zaliczkę to występuje ona w obrocie prawnym ale swojej definicję nigdzie niestety nie doczekała, a też w niektórych przepisach i wprost wymieniona jednak nie ma własnej definicji.

– Dobra, no to teraz szczegóły. Czym różni się zadatek od zaliczki?

Zadatek, a zaliczka – różnica

– Zadatek – tutaj sytuacja kształtuje się w następujący sposób. Jeżeli strona wpłacająca zadatek niewykonana umowy to strona przyjmująca ten zadatek uprawniona jest do jego zatrzymania, a przypadku odwrotnej sytuacji, czyli nie wywiązania się przez stronę przyjmującą zadatek, strona wpłacająca może odstąpić od umowy i żądać dwukrotności wpłaconego zadatku. W przypadku zaliczki sytuacja wygląda odmiennie. Tutaj zaliczka traktowana jest jako część wynagrodzenia bądź ceny i w przypadku niedojścia umowy do skutku, strona przyjmująca zaliczkę zobowiązana jest do zwrotu tej zaliczki niezależnie od przyczyn rozwiązania tej umowy. Tutaj warto jeszcze przypomnieć, że w kontekście zadatku w przypadku niedojścia do skutku umowy z przyczyn niezależnych przez strony, ten obowiązek zapłaty dwukrotności zadatku bądź zatrzymania dodatku odpada, tutaj muszą występować przyczyny wyłącznie po stronie którejś ze stron umowy.

– Czyli jeżeli żadna ze stron nie zawiniła,  był tam dany zadatek to on podlega zwrotowi na, można to tak powiedzieć, podobnych zasadach jak zaliczka?

– Dokładnie tak.

– Okej. No to mamy kary umowne, mamy zadatek i zaliczkę. Jak jeszcze można zabezpieczyć umowę?

Kaucja, jako zabezpieczenie umowy

– Standardowym zabezpieczeniem, z którym możemy się spotkać w umowach jest kaucja. Jest ona ustanowiona w celu zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy. Stanowi ona zazwyczaj część wynagrodzenia, a w przypadku umów najmu, dzierżawy stanowi ona równowartość jednej lub dwukrotności należnego czynszu. Kaucja pojawia się również w umowach o roboty budowlane, stanowi  ona zabezpieczenie należytego wykonania lub po wykonaniu już prac budowlanych zabezpieczenie gwarancji czy rękojmi. Tutaj często pojawia się kaucja w postaci potrąceń wykonywanych z poszczególnych faktur, gdzie jakaś część z należności, z  faktury, jest zaliczana właśnie na poczet kaucji, która jest zatrzymywana i deponowana przez podmiot, któremu przysługuje, tutaj inwestorowi. Jeżeli chodzi o kaucję, to warto wskazać w jakiej wysokości będzie ta kaucja, w jakich warunkach będzie podmiot uprawniony do skorzystania z takiej kaucji, czyli dokonania rozliczeń ze zdeponowanej kwoty. Tutaj warto też zaznaczyć, że dobrym rozwiązaniem jest wskazanie w jaki sposób dojdzie do dokonywania tych potrąceń na co mogą być zaliczane. Często spory właśnie w przypadku kaucji pojawiające się w kwestiach związanych z tym, że przede wszystkim nie doszło do prawidłowego potrącenia zatrzymanej kaucji z należnymi wierzytelnościami a druga, to że kaucja nie mogła zostać zaliczona na poczet danych kosztów czy obciążeń

– A tak często jest, na przykład z karami umownymi, bo bywają na poziomie negocjacji umowy liczne dyskusję czy kaucja może być na kary umowne zaliczana i jakby z kaucji czy można pobierać w celu zaliczenia na roszczenia z kar umownych, no bo to bywają najczęściej takie sporne te roszczenia bo właśnie, te od których zaczęliśmy czyli kary umowne .

– W kontekście zastrzeżenia kaucji w umowie warto również dodać postanowienia, że w przypadku zaliczenia kwoty właściwie wpłacone jako kaucja i pomniejszenia jej pierwotnej wartości, druga strona zobowiązana będzie do jej uzupełnienia żeby ta wartość kaucji odpowiadała kaucji tej ustalonej w umowie. 

– Często też są wprowadzone jakieś postanowienia związane z możliwością rozwiązania umowy w przypadku kiedy ta kaucja nie zostanie uzupełniona, także ta kaucja to ma taki, w mojej ocenie, często bardzo daleko idący wymiar i skutki w umowach szczególnie w takich umowach, nazwałbym je większymi.

Naliczenie odsetek za opóźnienia

– I tutaj chciałbym też podkreślić, że te rzeczy, które wymieniliśmy do tej pory, czyli kary umowne, zadatek, zaliczka czy właśnie kaucja, jeżeli chcemy je zastosować i egzekwować je w naszych umowach to musimy je wprowadzić odrębnymi postanowieniami, klauzulami w umowie. Są też pewne kwestie, które pozwalają nam na zabezpieczenie umowy, które wynikają z samej mocy przepisów i z takimi podstawowymi możliwościami egzekwowanie od nierzetelnej strony jest naliczenie odsetek za opóźnienie. I tutaj, jeżeli chodzi o odsetki za opóźnienie, to wystarczy sam fakt, że nasz kontrahent spóźnił się z zapłatą, tutaj istotnym jest sam fakt, że nastąpiło to opóźnienie nie ma tutaj znaczenia, dajmy na to powstanie szkody po naszej stronie, a wyłącznie właśnie sam fakt nieterminowości naszego kontrahenta.

– Można w pewnym sensie powiedzieć, że każda taka nieterminowość w zapłacie prowadzi do szkody związanej z zachwianiem cashflow.

– Według mnie też tak jest, ale chyba ustawodawca niekoniecznie tak uważa, bo nazwał ustawę  “ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych”, czyli w ocenie ustawodawcy opóźnienia są dopuszczalne, ale nadmierne już niekoniecznie. 

– W każdym razie są jakieś odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych nieco wyższe niż te w innego rodzaju transakcjach także powiedziałbym, o tyle dobrze, kilka jest łagodzących rozwiązań w ramach tej ustawy, szczególnie mających na celu niewykorzystywanie pozycji, no jakby nie było mocnej i przy podmiotach, którzy są dużymi przedsiębiorstwami, także może chronimy tylko przed nadmiernymi opóźnieniami, ale tam coś jeszcze na otarcie łez dostają przedsiębiorcy.

Rekompensata za poniesione koszty związane z windykacją

– W kontekście tej ustawy warto też wspomnieć, że w przypadku, gdy między przedsiębiorcami dojdzie do powstania tych opóźnień, poza tymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych przedsiębiorcy przysługuje również rekompensata za poniesione koszty związane z windykacją, właśnie tej należności która nie została uregulowana terminowa. Tutaj ustawodawca przewidział różne progi  tej wartości rekompensaty ona jest przewidziana w równowartości kwoty w euro. Mamy tutaj progi 40, 70 oraz 100€.  Ta rekompensata plasuje się zależnie od tego w jakiej wysokości powstało to zadłużenie

– To ja to skomentowałbym trochę w ten sposób, że to rozwiązanie jest naprawdę dobre i  korzystne dla przedsiębiorców, tylko jakby od strony krajów takich jak Polska,gdzie nie jesteśmy w strefie euro to czasami te kwoty wydają się być lekko kuriozalne, bo zapłacenie 40 € za opóźnienie w zapłacie faktury na 100 zł, gdy policzymy to więcej jest rekompensaty za to dochodzenie tej należności niż samej należności i to jeszcze nawet  tej zryczałtowanej kwoty, to w ogóle nie musimy nic wykazywać żeby ją uzyskać, czyli nawet nie musieliśmy windykować, a już nam się należy.

– Tak, tutaj wystarczające jest po prostu powstanie opóźnienia po stronie naszego kontrahenta.

– Dobra, no to mamy odsetki za opóźnienie, mamy ustawowe rekompensaty, a jakie są jeszcze takie ciekawe mechanizmy?

Zrzeczenie się odsetek

 – Tutaj jeszcze w kontekście odsetek chciałbym powiedzieć, że strony nie mogą się zrzec naliczania tych odsetek, nawet umownie. To ciekawe, bo większość postanowień umownych czy zabezpieczeń umownych, jeżeli chodzi o przepisy, mają charakter dyspozytywny czyli mogą ulegać pewnym modyfikacjom. W kontekście odsetek ta modyfikacja będzie polegała raczej na ustaleniu ich wartości chociaż tutaj też mamy limitowanie przez ustawodawcę tego, bo określa że nie mogą one przekraczać odsetek maksymalnych. Takie coś w kontakcie odsetek warto dodać.

– A jeżeli chodzi o rozwiązania prawne, których nie musimy mieć wprowadzonych do umowy, a które pozwalałyby nam, dla przykładu, zrobić tak zwany exit plan, czyli wyjść z umowy kiedy dzieje się coś nie tak. Czy jest jakaś możliwość?

Odstąpienie od umowy

– Tak, jak najbardziej. Kodeks cywilny przewiduje możliwość naszego zabezpieczenia bez wprowadzenia takiej klauzuli do umowy i chodzi tutaj na przykład o odstąpienie od umowy w przypadku, gdy wiemy, że nasz kontrahent popadł w takie opóźnienie, że raczej nie wykona tej umowy w terminie, który pierwotnie ustalił i umowa ta straci dla nas wartość. Czyli wykonanie za pół roku rzeczy, na którą umawialiśmy się na wykonanie na za miesiąc, no nie będzie dla nas korzystne. W takim wypadku kodeks cywilny przewiduje możliwości odstąpienia od takiej umowy.

– Tu chyba też warto wspomnieć, że choć ja przyznam się, nie spotkałem się z tym w realiach biznesowych, taką sytuację która by trafiła do kancelarii, ale może po prostu tylko się nie spotkałem. Ale jest też ten, z mojej perspektywy, nowy przepis chociaż on nowy wcale nie jest który pozwala na odstąpienie od umowy kiedy druga strona poinformuje nas że jej nie wykona.

– Tak, jest taka możliwość. Wtedy druga strona składa nam oświadczenie,  że do tej umowy nie wykona. No tutaj myślę, że to taka bardziej uczciwość przedsiębiorcy i należało by wziąć pod uwagę że ktoś mówisz prawdę, że tej umowy nie wykona, więc od tej umowy odstępujemy i tutaj następuje taki skutek jakby tej umowy nigdy nie było, nie została zawarta.

– Prowadzi to do odpowiednich rozliczeń między przedsiębiorcami chociaż też pod pewnymi warunkami  możemy w takiej sytuacji odszkodowań dochodzić.

– Tak, tylko, że tutaj na tak zwanych zasadach ogólnych, czyli musimy wykazać szkodę jaka powstała z tego tytułu.

-Okej, a jeszcze może jakiś jeden przykład takiego postanowienia kodeksowego, które może być dla nas pomocne dla zabezpieczenia naszych roszczeń?

Zastaw wniesiony do lokalu

– Myślę, że warto byłoby wspomnieć na przykład o zastawie wniesionym do lokalu, który wynajmujemy w kontekście umowy najmu właśnie. Tutaj najemca wnosząc rzeczy do wynajmowanego lokalu może te rzeczy  utracić na rzecz wynajmującego w celu zabezpieczenia jego roszczeń. W przypadku braku płatności za czynsz przez najemcę właśnie te rzeczy podlegają albo zatrzymaniu i  mogą zostać spieniężone po prostu przez wynajmującego i z tej kwoty uregulowanie należności za czynsz czy inne należne opłaty z tytułu umowy najmu.

– Można już w umowie uregulować sposób ich spieniężenia, nawet jeśli nie zrobimy tego to najemca nie może tych rzeczy wynieść z przedmiotu najmu zgodnie z prawem. Przez to zawsze zostajemy z jakimiś potencjalnymi przedmiotami które komornik może sprzedać w toku egzekucji, dzięki temu odzyskamy przynajmniej część pieniędzy. Myślę, że jako takie przykłady prawne to powiedzieliśmy już tutaj kilka takich najważniejszych rzeczy. A jakbyś, tak auto promocyjnie miał polecić jakąś książkę w której można dowiedzieć się więcej na temat tego rodzaju zabezpieczeń?

– Tak, oczywiście znam taką książkę i jest to “Zabezpieczenie umów i biznesu. Praktyczny poradnik z wzorami dokumentów”.

– Do zakupu tej książki was zachęcamy, podkreślam jest autopromocja, jesteśmy tu bardzo subiektywni, ale wydaje mi się że w tej książce naprawdę wiele takich praktycznych rzeczy można znaleźć, jak sobie poradzić z tematami umów, no i przede wszystkim wzory. To jest mega praktyczna rzecz, a książka ma dodatkowo suplement elektroniczny czyli nie będziecie musieli tych wzorów przepisywać, co mogłoby być, delikatnie mówiąc, uciążliwe. No i co ważne nie są to wzory tego typu jak można znaleźć w intrenecie czyli niesprawdzone bardzo często, mówię że wszystkie ale bardzo często niesprawdzone. W każdym razie link do książki w notatkach do tego odcinka, tam też kod rabatowy na książkę. I cóż ja wam dziękuję za dzisiejszy odcinek. Dzięki Daniel za rozmowę i  słyszymy się już niebawem w kolejnym odcinku auto promocyjnym. Do usłyszenia!