Ostatnio dużo mówi się o kolejnych postępowaniach wszczynanych przez Prezesa UOKiK, które dotyczą reklam wprowadzających w błąd. Czy jednak celem reklamy nie jest odrobina przesady, uwypuklenia pozytywnych cech produktu i tym podobne działania mające w zamyśle zwiększenie sprzedaży? Wydaje się, że tak właśnie być powinno, jednak warto przeanalizować jak prawo spostrzega różnice między przesadą, a nieprawdziwą informacją.

Jest przecież bowiem tak, że część reklam przekazuje oczywiście nieprawdziwe informacje na temat swoich produktów. Nikt nie stawia im zarzutów, a w niektórych przypadkach przekazane konsumentowi nieprecyzyjnej albo nieprawdziwej informacji dotyczącej tylko pewnego aspektu towaru lub usługi kończy się w sądzie. O tych wszystkich kwestiach opowiem w tym artykule na przykładach z sądów wziętych.

Czy reklama może nie być prawdziwa?

Chociaż nie prowadziłem na ten temat żadnych badań to przypuszczam, że gdyby zrobić ankietę z pytaniem jak powyżej to odpowiedzi na nie rozłożyłyby się pół na pół. Jedni prawdopodobnie uznaliby, że przecież reklama z założenia nie jest prawdziwą informacją. Jej funkcją jest nakłonienie nabywcy do sprzedaży. Co raczej trudno osiągnąć przedstawiając całą prawdę na temat produktu czy usługi.

Druga grupa pomyślała najprawdopodobniej, że chociaż reklama ma – co oczywiste – swoją konwencję, która często wiąże się z pewną przesadą to z całą pewnością nie może być nieprawdziwa. Z prawnego punktu widzenia kwestia ta przedstawia się jednak nieco inaczej. Warto więc bliżej przyjrzeć się temu, gdzie prawo stawia granicę reklamie jeśli chodzi o jej odniesienie do rzeczywistości.

Czy przepisy regulują wymagany poziom prawdy w reklamie?

Od razu spieszę wyjaśnić, że w żadnej mierze przepisy nie regulują tego w jakim stopniu. Reklamodawca może ubarwić przekaz, ewentualnie przedstawić go w nieco innym niż rzeczywiste ujęcie, aby reklama była „jeszcze” legalna. Nie oznacza to jednak, że pozostaje tu zupełna dowolność i że przepisy w ogóle te kwestie pomijają. W kontekście podawania w reklamie prawdziwych informacji przede wszystkim warto zwrócić uwagę – jak zwykle w tego typu tematyce – na regulację ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Warto przywołać obie te regulacje w zakresie, który dotyczyć będzie interesujących nas zagadnień. Z pierwszej z nich wymienionych ustaw, wynika że:

Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi.

W drugim przypadku regulacja jest nieco odmienna, ale w swej istocie dotyczy analogicznych kwestii. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym zdecydowanie jednak szerzej do tej kwestii podchodzi. Nie przytaczając tu całej regulacji warto przede wszystkim powiedzieć, że w tym przypadku osobno uregulowane mamy naruszenia związane z działaniem i zaniechaniem. W obu jednak przypadkach chodzi o wprowadzanie w błąd. Jeśli chodzi o wprowadzające w błąd działanie to zgodnie z tą ustawą:

Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

W przypadku zaniechania wprowadzającego w błąd ustawodawca uregulował natomiast tę kwestię nieco odmiennie i przepis ten brzmi:

Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Jak się to realnie przekłada na reklamę i granicę jej zgodności z prawa? Poniżej wyjaśnię to na kilku kluczowych w tej kwestii przykładach. Każdy dotyczy sprawy, która realnie miała miejsce.

Dyrektywa omnibus

Warto jednak zwrócić uwagę także na to, że nawet w ostatnio wdrażanej w Polsce dyrektywie Omnibus w motywie 48 podkreślone zostaje to, że reklama może korzystać z przesady. Dyrektywa wyjaśnia, że przepisy dotyczące opinii i rekomendacji konsumenckich pozostają bez uszczerbku dla powszechnej i zgodnej z prawem praktyki reklamowej polegającej na wygłaszaniu przesadzonych twierdzeń lub twierdzeń, których nie należy rozumieć dosłownie.

Przychodzi facet do marketu, a tam nie ma laptopa

Pozwolę sobie zacząć od pewnego orzeczenia, które ma niebagatelne znaczenie dla reklamy. Warto jednak zacząć od tego, aby przybliżyć okoliczności jego wydania. Otóż sytuacja dość trywialna i prawdopodobnie niejeden z czytelników miał podobnie jak jej bohater, ale nawet nie przyszło mu do głowy, aby w związku z tym podejmować jakiekolwiek dalsze działania.

W marcu 2008 r. Centrale Adriatica zorganizowała szczególną akcję promocyjną w niektórych punktach sprzedaży sieci COOP Italia, w ramach której określone produkty były oferowane po korzystnych cenach. Promocja trwała od dnia 25 marca do dnia 9 kwietnia 2008 r. Ulotka reklamowa wskazywała „obniżki do 50% i wiele innych specjalnych ofert”. Wśród produktów proponowanych w tej ulotce reklamowej w cenach promocyjnych znajdował się laptop.

W dniu 10 kwietnia 2008 r. konsument złożył skargę do AGCM z uwagi na fakt, że to ogłoszenie handlowe było nieprecyzyjne, gdyż wskazany produkt informatyczny nie był dostępny, gdy udał się on do supermarketu w Trydencie w okresie obowiązywania promocji. Wydawać by się więc mogło, że sytuacja co najmniej trywialna, a okazuje się, że nic bardziej mylnego.

Na gruncie tego zdarzenia doszło do wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej bardzo symptomatycznego wyroku w sprawie Trento Sviluppo (C-281/12, Legalis nr 745546), w którym postawiona została teza, że:

(…) praktykę handlową należy uznać za „wprowadzającą w błąd” (…), jeżeli praktyka ta, po pierwsze, zawiera nieprawdziwe informacje lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta oraz, po drugie, może skłonić konsumenta do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął. (…) pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji” obejmuje każdą decyzję bezpośrednio związaną z decyzją o dokonaniu bądź niedokonaniu zakupu produktu.

Skuszony konsument

Cóż, nieco wyjaśnione już mamy, ale jak to się realnie przekłada na sytuację, w której konsument pojawia się w sklepie skuszony informacją o promocji, a tam dowiaduje się, że dany produkt nie jest (już) w jej ramach dostępny? Przede wszystkim czy jeśli do transakcji finalnie nie doszło to dalej może być mowa o praktyce wprowadzające w błąd? Trybunał w tym zakresie wyjaśnił, że:

„(…) pojęcie “decyzji dotyczącej transakcji” obejmuje każdą decyzję bezpośrednio związaną z decyzją o dokonaniu bądź niedokonaniu zakupu produktu.”

Oznacza to, że także podanie informacji, która jest dla konsumenta finalnie weryfikowalna – cóż, konsument będący głównym bohaterem przytoczonego orzeczenia wymarzonego laptopa nie kupił co z pewnością zauważył, bo dzień po zakończeniu promocji złożył na ten fakt skargę – to i tak będziemy mieli do czynienia z praktyką wprowadzająca w błąd, która rodzić będzie sankcje przewidziane w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. O tym jednak jakie to sankcje pozwolę sobie napisać nieco później.

A co, gdy market przychodzi do faceta, ale laptopa dalej brak? Czyli jak sprawa Trento Sviluppo ma się do zakupów w Internecie

Sprawa Trento Sviluppo dotyczyła zakupów stacjonarnych. Jasne, można powiedzieć, że jeśli konsument musiał już włożyć pewien wysiłek ze swojej strony i udał się do sklepu na skutek danej, nieprecyzyjnej, reklamy to i można uznać, że został wprowadzony w błąd. Czy jednak orzeczenie to ma przełożenie na reklamę w Internecie, która odsyła na stronę sklepu internetowego? Przecież w tym przypadku trudno mówić o jakichkolwiek kosztach czy wysiłku. Trudno też mówić o jakimkolwiek uszczerbku po stronie konsumenta, jeśli realnie błąd taki był w stanie wykryć od razu i decyzję podejmował już na prawidłowych danych, ewentualnie jeśli transakcji finalnie nie dokonał.

Taka sytuacja nie jest przecież rzadkością, a i na takim gruncie już zapadły orzeczenia sądów polskich miała ona miejsce. Jedną z takich spraw dotyczyła loterii sms promującej dostęp do internetu na promocyjnych warunkach. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2014 r., III SK 34/13 zostało wyjaśnione:

Już samo zainteresowanie się ofertą czy też zapoznanie się z jej szczegółowymi zasadami za pośrednictwem strony internetowej pod wpływem błędnego przekazu, wiąże się z podjęciem przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.

Tym samym, nawet jeśli konsument w zasadzie nie podejmie żadnego wysiłku w celu weryfikacji komunikatu, albo otrzyma pełne i transparentne informacje nie w reklamie, a dopiero na etapie weryfikacji oferty na stronie internetowej, do której ta reklama prowadziła także może być mowa reklamie wprowadzającej w błąd, a nawet o praktyce naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.

Można co prawda dyskutować z takim podejście sądów, szczególnie w postpandemicznej rzeczywistości, gdzie jednak krótka weryfikacja na stronie internetowej nie wykracza – nie tylko moim zdaniem – poza to czego należy oczekiwać od przeciętnego konsumenta, który w sposób rozważny dokonuje zakupu to jednak trzeba koniecznie wziąć pod uwagę dotychczasowe, niekorzystne dla przedsiębiorców orzeczenia.

Nieścisłość w komunikacji reklamowej

W moim przekonaniu, uwzględniając obecne realia dotyczące zakupów w Internecie, warto jednak zwrócić uwagę na poziom braku precyzji komunikatu reklamowego, który kieruje przedsiębiorca. Postawiłbym tezę, że jeśli mamy do czynienia z wprowadzeniem w błąd w czystej jego postaci to sprawę należy oceniać nieco inaczej niż w sytuacji, gdy w komunikacji reklamowej pojawiła się pewna nieścisłość, której realnie można przypisać cechy niezamierzonej, a co najmniej, co do której nie można postawić tezy, że komunikat wprost podaje nieprawdę.

Podobnie wszelkie działania, które można określić zbiorczo jako dark patterns z pewnością powinny być nagannie oceniane i kwalifikowane jako wprowadzające w błąd, ale jeśli na stronie po prostu wystąpił błąd, który następnie został usunięty trudno przypisywać intencjonalność działania przedsiębiorcy.

Bez przesady! A może jednak „z”?

Wiemy już, że reklama nie może podawać informacji, które nie są prawdziwe. Kolejnym jednak problemem na jej tle jest to, czy może podawać przesadzone, a tym samym nieprawdziwe informacje? Wiadomą kwestią jest to, że reklama z założenia przejaskrawia cechy reklamowanych produktów, ukazuje ich pozytywne cechy, a nie negatywne. Gdzie jednak jest granica? Czy przedsiębiorcy można powiedzieć, jak było to swego czasu w reklamach Red Bull, że jego produkt doda Ci skrzydeł? A może w takiej sytuacji musi już liczyć się z pozwem, że nabywca napoju energetycznego jednak nie latał po jego wypiciu? Być może jednak granica jest w nieco innym miejscu. Warto przyjrzeć się tu orzecznictwu.

Sprawa, o której napiszę wydarzyła się w Polsce. Otóż jeden z przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadził kampanię reklamową, w której posługiwał się w reklamach: radiowych, internetowych, drukowanych w postaci ulotek i reklamy prasowej oraz zewnętrznych w postaci billboardów – w ramach kampanii reklamowej oferty promocyjnej  – oraz w reklamach telewizyjnych i internetowych – w ramach kampanii reklamowej powiązanej z promocją programu  – hasłem „bez limitu danych”. 

Mogło to sugerować, że transmisja danych realizowana przy wykorzystywaniu usługi nie będzie ograniczała operatora, podczas, gdy rzeczywiste warunki promocji przewidują ograniczenia zarówno co do wielkości transferu danych w postaci pakietów danych, jak i prędkości transmisji danych po wykorzystaniu pakietu, która może być obniżana do poziomu 32 kb/s.

Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsmunetów

Uchylając rąbka tajemnicy niestety ze stratą dla suspensu można powiedzieć półżartem, że z wydanego przez Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrok z dnia 7 sierpnia 2019 r., XVII AmA 21/17 wynika, że tego rodzaju przesada to już jednak przesada! Sąd wyjaśnił w uzasadnieniu w szczególności, że:

„Należy założyć, że przeciętny konsument jest świadomy, że reklama zawierająca odwołanie do warunków szczegółowych promocji może przekazywać tylko część informacji o procedurze (usłudze), jednak charakterystyczna w reklamie zwięzłość oraz hasłowość przekazu w żadnym wypadku nie uprawnia przedsiębiorcy wprowadzającego ją na rynek do pomijania, w tym pomniejszania – swoistego, przemyślnego ukrywania w przekazie jakiejkolwiek informacji związanej z istotnymi cechami reklamowanego produktu. Przeciętny konsument, a więc konsument rozsądny, spostrzegawczy i ostrożny, posiadający standardowy zasób wiedzy o rzeczywistości gospodarczej musi zakładać, że reklama posługuje się często przesadą i wyolbrzymia pewne cechy produktu.

Jednakże jednoznaczny i stanowczy w wymowie przekaz powoduje, że nie można oczekiwać od przeciętnego konsumenta, aby wchodził w rolę detektywa odkrywającego istotne niedopowiedzenia i nieścisłości odbieranego materiału marketingowego. Przeciętny konsument o zdefiniowanych powyżej cechach może odczytać przekaz reklamowy o treści: „(…)bez limitu danych” w taki sposób, że cechą tej usługi jest nielimitowany, nieskrępowany w zakresie przepływu (ilości) danych, dostęp do Internetu w (…). Wprowadzenie na rynek tej technologii jako nowości może dodatkowo wpływać na wyobrażenia odbiorcy nie posiadającego specjalistycznej wiedzy o nielimitowanej ilości danych, którą może pobierać z Internetu.”

Jakie wnioski?

Wniosek z tego taki, że jeśli przesadzać to zawsze bez granic! Jeśli chcemy w przekazie reklamowym skorzystać z przesady to musi być ona w zasadzie taka, żeby żaden rozsądnie myślący konsument nie był w stanie nawet przez chwilę pozostawać w przekonaniu, że dany element, co do którego użyliśmy przesady nie dojdzie do przekonania,  że opisaliśmy mu właśnie cechą produktu.

Jeśli natomiast  wyolbrzymiamy cechy produktu, ale jednak w taki sposób, że nic nie stałoby na przeszkodzie, aby produkt ten miał właśnie takie cechy jak w reklamie to możemy spodziewać się zarzutu, że reklama wprowadza w błąd.

Nic nie robi, a w błąd wprowadza!

Warto dać jeszcze jeden przykład reklamy wprowadzającej w błąd. Tym razem przez zaniechanie. Przykładem takiej reklamy, którą przynajmniej wstępnie uznano za wprowadzającą w błąd przez zaniechanie są reklamy influencerskie, które nie posiadają wyraźnego oznaczenia co do tego, że influencer otrzymał za post w social mediach wynagrodzenie.

W przypadku obecnie prowadzonych postępowań warto zauważyć, że Prezes UOKiK wszczynając postępowania dotyczące braku prawidłowego (lub po prostu braku) oznaczania reklam influencerskich w rzeczywistości odnosi się alternatywnie do dwóch kwestii. Jedną z nich, która ewidentnie wysuwa się z jego wypowiedzi na pierwszy plan, to kwestia kryptoreklamy, która dotyczy zamieszczania w treściach publicystycznych reklamy bez wyraźnego wskazania, że jest ona zamieszczana odpłatnie.

Gdyby jednak ta podstawa nie przyniosła powodzenia w prowadzonych postępowaniach (co moim zdaniem jest zupełnie realne, gdyż większość z treści, do których odniósł się Urząd trudno uznać za publicystyczne), UOKiK wskazuje na jeszcze jedną podstawę prawną stawianych zarzutów, a to właśnie tą dotyczącą wprowadzającego w błąd zaniechania.

Można jednak postawić pytanie, czy sam fakt niewskazania, że influencer reklamuje dany produkt odpłatnie w każdym przypadku będzie wprowadzać wszystkie grupy konsumentów w błąd. Wydaje się, że są też przecież takie grupy osób, które mają świadomość na czym polega praca influencera i z założenia wiedzą, że jego publikacje nie są bynajmniej kwestią przypadku, a – wydaje się już co raz bardziej – zwykłą pracą. Jak jednak rozstrzygną się te sprawy, jakie orzeczenia zapadną? Zobaczymy dopiero w przyszłości.

Co najgorszego może się stać?

Warto też wiedzieć jakie konsekwencje mogą spotkać przedsiębiorcę, który korzysta z reklamy wprowadzającej w błąd. Sytuacja może przedstawiać się nieco odmiennie w zależności od tego czy konsument finalnie zawarł umowę, czy też jej nie zawarł – jak choćby w pierwszej z przytoczonych sprawie. W przypadku zawarcia umowy konsument będzie mógł skorzystać z całego wachlarza roszczeń, które daje mu ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, a to:

1. zaniechania tej praktyki;
2. usunięcia skutków tej praktyki;
3. złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie;
4. obniżenia ceny;
5. naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, w szczególności żądania unieważnienia umowy z obowiązkiem wzajemnego zwrotu świadczeń oraz zwrotu przez przedsiębiorcę kosztów związanych z nabyciem produktu;
6. zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej, ochroną dziedzictwa narodowego lub ochroną konsumentów.

W przypadku, gdy jednak do zawarcia umowy nie dojdzie sytuacja będzie nieco inna. Nie oznacza to jednak bynajmniej, że konsument nie będzie mógł dochodzić zaniechania takich działań czy odszkodowania, albo obniżenia ceny. Co istotne, z żądaniami tymi co do zasady będą mogli wystąpić także Rzecznik Praw Obywatelskich, Rzecznik Finansowy, krajowa lub regionalna organizacja, której celem statutowym jest ochrona interesów konsumentów,  powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów.

Podsumowanie

Te roszczenia nie wydają się jednak przesadnie „drastyczne” dla większości przedsiębiorców, chyba że akurat w danym przypadku dojdzie do złożenia przeciwko nim pozwów zbiorowych. Warto jednak wiedzieć, że na nich sprawa się nie kończy ponieważ Prezes Urzędu Konkurencji i Konsumentów będzie mógł w takich sytuacjach wszcząć przeciwko takiemu przedsiębiorcy postępowanie. Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów będzie tak, jeśli dana praktyka przedsiębiorcy wynika, że będzie tak jeśli dana działanie naruszy zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z ustawą taka sytuacja będzie miała miejsce, gdy praktyka taka będzie godzić w interesy konsumenta nie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami zachowanie przedsiębiorcy, w szczególności:

1. naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji;
2. nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji;
3. proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów ustalonym z uwzględnieniem dostępnych przedsiębiorcy informacji w zakresie cech tych konsumentów lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru.

Jeśli będziemy mieli więc do czynienia z taką sytuacją ryzyko poważnych problemów przedsiębiorcy jest już niestety znaczne, bo nie dość, że dana firma stanie się beneficjentem niekoniecznie pożądanych działań PRowych UOKiK, który napisze tak na swojej stronie, jak i na swoim Instagramie o tym, że wszczął określone postępowanie to jeszcze na końcu takiej informacji przyjdzie nam przeczytać: „Przedsiębiorcy grozi kara pieniężna w wysokości do 10% przychodu z roku poprzedniego”, co akurat jest informacją prawdziwą i wynikającą z sankcji przewidzianej ustawą.