Przede wszystkim zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektronicznązakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowejskierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji.

W każdym więc przypadku, gdy nie możemy wykazać, że dana osoba wyraziła zgodę na otrzymywanie informacji handlowej, mamy do czynienia z niezamówioną informacją handlową.

Informacje handlowe – czym tak właściwie są?

Warto w tym kontekście wiedzieć, że informacja handlowa to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy albo osoby wykonującej zawód.Jak widać, jest to definicja bardzo szeroka, ponieważ obejmuje nie tylko promowanie towarów lub usług, ale również wizerunku przedsiębiorcy, a ponadto dotyczy informacji przeznaczonych do tego w sposób bezpośredni i pośredni.

Chyba każdy przedsiębiorca w stopce zamieszczanej w swoich mailach podaje informacje o własnej firmie, dlatego często stosowana praktyka, która polega na wysyłaniu przed wiadomością z ofertą maila o treści: „Czy wyraża Pan/Pani zgodę na otrzymanie informacji handlowej? Jeżeli tak, prosimy o wysłanie maila o treści TAK”, też budzi poważne wątpliwości.

Pozornie taka wiadomość wydaje się zgodna z przepisami, ponieważ jeżeli nie zawiera żadnych treści reklamowych i ogranicza się wyłącznie do pytania, nie stanowi informacji handlowej. Ze względu jednak na fakt, że najczęściej w takim mailu znajdują się jednak informacje o naszej firmie, ich dopuszczalność pozostaje co najmniej pod znacznym znakiem zapytania.

Porozmawiaj z ekspertem 🎯

Borykasz się z zagadnieniem, które tutaj poruszyłem? Skontaktuj się ze mną i ustalimy termin 15-minutowej konsultacji. Wspólnie znajdziemy najlepsze rozwiązanie dla Twojego biznesu!

Bezpłatna konsultacja

Przesyłanie informacji handlowych drogą telekomunikacyjną

Poza kwestiami uregulowanymi w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną kolejny zakaz wprowadza ustawa Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z jej przepisami zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Jak wynika z tej regulacji, nie ogranicza się ona wyłącznie do osób fizycznych, ale także do spółek prawa handlowego czy też innych podmiotów. Innymi słowy, w tym przypadku żadnym usprawiedliwieniem nie będzie fakt, że wysyłaliśmy informacje na skrzynkę „biuro”. Warto w tym miejscu przywołać pogląd nieistniejącego już GIODO, zgodnie z którym: „działania polegające na wysyłaniu korespondencji do Skarżącego, przypominające o konieczności zapłaty za fakturę (»płatność z góry«) w celu przedłużenia ważności umowy, bądź wysyłanie życzeń należy uznać za działania marketingowe” (zob. decyzja GIODO z 11 maja 2012 r., DOLiS/DEC-412/12/29474). Tym samym, jeśli takie działania będą adresowane do konkretnej osoby, będziemy mieli najprawdopodobniej do czynienia z marketingiem bezpośrednim, chociaż legalnej definicji tego pojęcia brak.

Ryzyko nałożenia kary za przesyłanie informacji handlowych bez zgody 

Co w przypadku przesłania niezamówionej informacji handlowej? Czynność taka to wykroczenie zagrożone karą grzywny do 5000 zł.

Dodatkowo przesyłanie niezamówionej informacji handlowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oprócz odpowiedzialności za wykroczenie takie działanie może wiązać się z szeregiem sankcji cywilnoprawnych przewidzianych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Ponadto może się to wiązać z sankcjami administracyjnymi na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem wysyłanie niezamówionej informacji handlowej może być potraktowane jako praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może w takim przypadku nałożyć karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Również administracyjną karę pieniężną przewiduje ustawa Prawo telekomunikacyjne.

Warto jednak zwrócić uwagę na pojawiające się w ostatnim czasie interpretacje, że zarówno zgoda oparta o ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jak i Prawo telekomunikacyjne nie musi być wyrażona poprzez zaznaczenie odpowiedniego checkboxa. Podkreśla się, że może być ona wyrażona przez aktywne działanie, a przede wszystkim poprzez wpisanie swojego adresu e-mail w miejscu, gdzie uzyskuje się jednocześnie informację na temat tego, że taka wiadomość handlowa może zostać do nas przesłana.

Przesyłanie informacji handlowych, a RODO

Pamiętajmy jednak, że także w marketingu znajdzie się miejsce na RODO. Kwestia ta będzie szczególnie istotna, jeśli zamierzasz zbierać dane osobowe, chociażby w celu stworzenia listy mailingowej, nie mówiąc już o bardziej zaawansowanych narzędziach marketingowych, które te dane osobowe wykorzystują. Warto, żebyś robił to od samego początku prawidłowo, bo w innym przypadku możesz mieć potem spory problem z legalnym wykorzystaniem pozyskanych danych, a Twój Klient będzie mógł od Ciebie dochodzić odszkodowania za nienależyte wykonanie umowy, jeśli zgodnie z umową kwestia ta będzie leżeć po Twojej stronie.

W pierwszej kolejności powinieneś zatem zadbać o to, aby przetwarzanie przez Ciebie danych odbywało się na podstawie jednej z przesłanek legalnego ich przetwarzania. Przesłanek tych jest co najmniej kilka, ale najczęściej będziemy mieli do czynienia z trzema: umową, zgodą oraz prawnie uzasadnionym interesem. Ostatni wymieniony przypadek uprawnia nas do legalnego przetwarzania zgromadzonych przez nas uprzednio danych na przykład z przeznaczeniem na newsletter. Za taki prawnie uzasadniony interes uważa się marketing bezpośredni własnych usług i produktów. Warto jednak podkreślić, że dotyczy to wyłącznie usług i produktów osoby, która dane uzyska. Istotne więc będzie uregulowanie tego, czy dane osobowe zbieramy dla siebie, czy dla naszego klienta, a może jedynie wykorzystujemy dane osobowe zebrane przez klienta w zakresie, w którym zostały nam powierzone do wykonywania działań marketingowych na jego rzecz. Warto też podkreślić, że newsletter jest usługą elektroniczną, którą świadczy się dla subskrybentów, a tym samym, jeśli pozyskaliśmy dane osobowe właśnie w celu realizacji tej usługi, to będziemy mogli je przetwarzać w celu wykonania umowy. Jeśli dane zbieralibyśmy dla siebie albo chcielibyśmy skorzystać z posiadanych już przez naszą agencję danych, to na taki marketing musimy mieć wyraźną zgodę i przesłanka prawnie uzasadnionego interesu jest niewystarczająca.

Zapis do newslettera, a ochrona danych osobowych

Warto zwrócić uwagę na pewną nowość wprowadzoną przez RODO, która polega na tym, że zgoda może zostać wyrażona również poprzez wyraźne działanie potwierdzające. Możliwa jest zatem sytuacja, że zgoda zostanie wyrażona np. poprzez kliknięcie przycisku z zapisem do newslettera. Oczywiście powinniśmy poinformować osobę, której dane dotyczą, że określone jej działanie, czyli chociażby kliknięcie wspomnianego wyżej przycisku, będzie się wiązało z przetwarzaniem jej danych na podstawie zgody udzielonej poprzez to kliknięcie. Musimy jednak pamiętać o tym, że w myśl przepisów RODO w każdym przypadku, gdy przetwarzamy dane na podstawie zgody, powinniśmy być w stanie wykazać, że taka zgoda została nam udzielona. Zatem z możliwości wyrażenia zgody poprzez „wyraźne działanie potwierdzające” powinniśmy korzystać w sposób rozsądny i, kiedy jest to możliwe, zawsze dbać o wyrażenie zgody w sposób wyraźny, np. poprzez zaznaczenie checkboxa ze zgodą na przetwarzanie danych osobowych w określonym celu. Pamiętać też należy, że niewystarczająca jest zgoda blankietowa, czyli taka, która miałaby dotyczyć bliżej nieokreślonych obszarów. W każdym przypadku zgoda powinna określać to, w jakim celu dane będą przetwarzane i przez kogo.

Oprócz zadbania o podstawę legalnego przetwarzania danych osobowych w momencie pozyskiwania danych powinniśmy pamiętać o spełnieniu tzw. obowiązku informacyjnego, czyli o przekazaniu osobie, której dane dotyczą, informacji na temat ich przetwarzania. Powinniśmy poinformować m.in. o naszych danych, o celu i okresie przetwarzania, podstawie prawnej przetwarzania czy chociażby o odbiorcach danych.

W ramach działalności internetowej obowiązek informacyjny najczęściej realizowany jest w formie polityk prywatności. Polityka prywatności nie jest dokumentem, do którego posiadania obligowałyby nas przepisy, jednak przyjęło się, że to właśnie w formie polityki prywatności administratorzy stron realizują wyżej wspomniany obowiązek informacyjny.

Piotr Kantorowski
RADCA PRAWNY

Przedsiębiorcom służę pomocą w kwestiach związanych z prawem własności intelektualnej szczególnie w obszarze digital marketingu i IT. Tworzę też umowy tak, aby oddawały Twoje plany biznesowe i zabezpieczały firmę w najwyższym stopniu. Jeśli trzeba pomagam też poprowadzić spory korporacyjne lub z kontrahentami.

Skontaktuj się ze mną, chętnie odpowiem na Twoje pytania dotyczące naszej oferty i przedstawię rozwiązania dostosowane do Twojego biznesu.

Bezpłatna konsultacja