Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako jeden z czynów nieuczciwej konkurencji wskazuje na nieuczciwą reklamę. Przed przejściem do szczegółów warto powiedzieć, jak należy rozumieć słowo „reklama”. Przede wszystkim trzeba wiedzieć, że zgodnie z dyrektywą 2006/114/WE dotyczącą reklamy wprowadzającej w błąd i porównawczej termin „reklama” oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. 

Czym jest reklama?

Przechodząc natomiast na grunt polskiego ustawodawstwa, trzeba przede wszystkim wskazać, że jedną z bardziej znanych definicji reklamy znajdziemy w ustawie o radiofonii i telewizji, zgodnie z którą reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja. 

W sposób oczywisty jednak definicja ta nie będzie miała zastosowania do reklamy w internecie. Definicji reklamy nie znajdziemy natomiast w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też powinniśmy sięgnąć do Słownika języka polskiego PWN, gdzie określenie to oznacza działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Od reklamy odróżnić jednak należy informacje, które w tym konkretnym kontekście stanowią prosty przekaz pozbawiony warstwy emocjonalnej czy oceniającej, mające charakter wyłącznie informacyjny.

Reklama sprzeczna z przepisami prawa 

Przechodząc do kwestii dotyczących reklamy zakazanej przez przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, trzeba podkreślić, że przepisy nie tworzą zamkniętego katalogu takich reklam. Zabieg ten wydaje się być zupełnie słuszny, ponieważ, jak wszyscy wiemy, reklama jest domeną branży kreatywnej, a ta – jak sama nazwa wskazuje – kreatywnie tworzy ciągle nowe rozwiązania, które pozwalają na pozyskanie klientów. Zmienia się też świat i to, co jeszcze kilka lat temu było dobrze konwertującą reklamą, dzisiaj będzie już w dużej mierze archaizmem. Znacząca część nowych rozwiązań reklamowych będzie rzecz jasna w pełni zgodna z prawem, jednak pewien ich promil pozostaje z nim sprzeczny. Warto więc wiedzieć, jakie cechy ma reklama przez prawo zakazana.

Kiedy mamy do czynienia z reklamą zakazaną przez prawo?

Reklamą zakazaną będzie reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka. Co do sprzeczności z przepisami prawa sprawa wydaje się prosta – jeśli jakiś przepis zabrania reklamowania określonych produktów czy usług, to zawsze w takim przypadku będziemy mieli do czynienia z reklamą sprzeczną z prawem. Na przykład zgodnie z ustawą o grach hazardowych zabrania się reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach oraz zakładów wzajemnych. 

Reklama negatywnie wpływająca na zakup produktów konkurencji

Sprawa nie jest już jednak tak oczywista, jeśli chodzi o kwestię godzenia w dobre obyczaje lub uchybiania godności człowieka. Jeśli chodzi o pierwszą kwestię, warto zauważyć, że za reklamę godzącą w dobre obyczaje uznaje się między innymi tę, która wykorzystując niewiedzę odbiorców, niejako „tworzy nieistniejące fakty”, aby nakłonić do zakupu. Inny przykład obrazujący tę przesłankę to reklama, która zamiast zachęcać do zakupu produktów danej firmy w rzeczywistości ma na celu zniechęcenie do zakupu produktów firmy konkurencyjnej. Natomiast typowym przykładem godzenia w godność człowieka może być reklama, która przesadnie eksponuje elementy seksualne czy też wykorzystuje symbolikę religijną. Podkreśla się, że w większości przypadków reklama godząca w godność człowieka będzie też reklamą sprzeczną z dobrymi obyczajami.

Reklamy wprowadzające w błąd

Kolejnym przykładem reklamy, która będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jest reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję dotyczącą nabycia towaru lub usługi. Zgodnie z ustawą przy ocenie reklamy jako wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta. Tworząc reklamę, musimy zatem pamiętać, że nie wystarczy, jeśli w części będzie ona opisywać produkt czy usługę, której dotyczy, w sposób zgodny z rzeczywistością, gdyż nawet nieznaczne „przekłamania” mogą prowadzić do dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji.

Reklama zakazana, a emocje klientów

Czynem nieuczciwej konkurencji jest także reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci. Potocznie określa się ją jako nierzeczową. W tym przypadku jednak sprawa nie jest tak prosta, ponieważ – co nie budzi wątpliwości – zdecydowana większość reklam odwołuje się w jakimś stopniu do uczuć czy emocji potencjalnych klientów, a wśród nich wiele „uderza” właśnie w uczucia negatywne lub „ociera się” o łatwowierność albo bazuje na błędach logicznych. Nie oznacza to jednak, że wypuszczanie na rynek wszystkich tego typu reklam będzie czynem nieuczciwej konkurencji. Nie należy bowiem tej przesłanki rozumieć w taki sposób, iż nie możemy w reklamach w ogóle odwoływać się do szeroko pojętych emocji klientów. Z całą pewnością można natomiast powiedzieć, że nie możemy tworzyć przekazu w ten sposób, aby to, co reklamujemy, stało się w zasadzie tłem, a na pierwszy plan wysunęła się „gra” na negatywnych uczuciach, naiwności czy emocjach klienta, jeśli dodatkowo emocje te będą związane z kwestiami, które zostały wskazane na wstępie. To właśnie rzeczona „gra na emocjach” może doprowadzić do tego, że nasza reklama będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jeśli emocje te odwołują się do lęku, przesądów czy też do łatwowierności dzieci.

W każdym razie w zakresie odwoływania się do lęków zdecydowanie bezpieczniej będzie formułować przekaz w sposób pozytywny, kładąc nacisk na to, co zyskujemy, korzystając z produktu czy usługi, niż w sposób negatywny, podkreślając, jakie konsekwencje mogą nas spotkać, jeśli nie skorzystamy z oferty. I znów nie każde odwołanie do negatywnych konsekwencji braku użycia produktu lub usługi będzie prowadzić do tego, że dana reklama stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. W przypadku odwoływania się do przesądów dopuszczalna będzie na przykład konwencja ironiczna czy zabawna. Niedopuszczalne będzie natomiast odwołanie się do uczuć klienta w taki sposób, aby jego ewentualna wiara w przesądy mogła zdeterminować zakup. Trzeba też pamiętać, że przesąd to nie tylko gusła i zabobony – świat współczesny również bogaty jest w przesądy, a te nowo powstające mieszczą się w zakresie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Język reklam kierowany do odbiorcy 

Najbardziej newralgiczną kwestią będzie formułowanie reklam kierowanych do dzieci. Na pewno, jeśli zabawki zostaną przedstawione w ten sposób, że będzie można odnieść wrażenie, iż mają funkcje, których w rzeczywistości nie mają, to istnieje znaczne ryzyko, że będzie to reklama zakazana.

Jeśli chodzi o reklamę nierzetelną, nie bez znaczenia będzie też kwestia języka, którym się posługujemy. Jeśli będzie on przesadnie perswazyjny, jeśli będzie wykorzystywał metody manipulacyjne, to zwiększa się ryzyko, że kontent, który stworzymy, będzie stanowił czyn nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jednak jednoznacznie przesądzić, gdzie zaczyna się język reklamy nierzetelnej, a kończy ten, który wyłącznie pobudza naszą wyobraźnię w sposób przez prawo dozwolony.

Czym jest kryptoreklama?

Kolejnym przykładem reklamy zakazanej jest tak zwana reklama ukryta. Polega ona na przekazywaniu z pozoru neutralnych informacji, które mają podświadomie zachęcać do nabywania towarów lub usług. W orzecznictwie reklamę ukrytą określano też mianem kryptoreklamy. Dla zilustrowania problemu przydatne będzie przytoczenie jednego z orzeczeń, które wyjaśnia, że: „Kryptoreklamą jest omawianie lub pokazywanie w programach towarów, usług, nazw, znaków firmowych lub działalności producenta towarów lub świadczącego usługi, jeżeli jest to w sposób zamierzony przez instytucję telewizyjną przekazywane w celach reklamowych, a ogół widzów może być wprowadzony w błąd w odniesieniu do prawdziwego celu danego opisu lub prezentacji, zaś opis i prezentacja uważane są za zamierzone szczególnie w przypadku ich nadawania za odpłatnością lub innym, podobnym świadczeniem” (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2014 r., VI ACa 1562/13).

Współpraca z influencerami, a prawne aspekty reklamy

Biorąc pod uwagę powyższe kwestie, problematyka reklamy ukrytej jest niezmiernie złożona i wymaga oceny dokonywanej w każdym przypadku indywidualnie, jednak będzie miała znaczenie, jeśli chodzi o promocję w internecie. Niewątpliwie najbardziej newralgiczny w tej kwestii obszar to współpraca z influencerami. W większości przypadków, gdy ta ma miejsce, nie ogranicza się do stworzenia przez taką osobę określonego tekstu, video czy podkastu, ale wiąże się także z odpowiednim systemem linkowań, aby zwiększyć konwersję. Decydując się na taką współpracę, warto zadbać o to, aby influencer wprost wskazywał, że wypowiedź o produkcie lub usłudze, a nawet zdjęcie czy film ukazujące dany produkt są związane ze współpracą z daną marką. Jeśli dana wypowiedź nie będzie się wiązać ze szczególnie krytyczną i wnikliwą oceną produktu czy usługi, a będzie to niemal „hymn pochwalny”, to niewątpliwie najbezpieczniej będzie wskazać, iż jest to po prostu tekst o charakterze reklamowym albo przynajmniej, że wypowiedź jest sponsorowana.

Nieuczciwe praktyki rynkowe – kiedy mają miejsce?

W tym kontekście warto wiedzieć, że oprócz zakazu wynikającego z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istnieje także inny, bardzo zbliżony zakaz w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z nim nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są te, które wprowadzają w błąd, na przykład kryptoreklama – wykorzystywanie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta. Dlatego wyraźne wskazanie na współpracę z daną marką będzie tym bardziej konieczne, jeśli za dane treści influencer otrzymał wynagrodzenie, które – co warto podkreślić – nie musi ograniczać się do pieniędzy. Trzeba też zaznaczyć, że zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby przekaz uznany został za kryptoreklamę, niekoniecznie dana osoba musi otrzymać wynagrodzenie.

Reklama może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji także wówczas, gdy stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. W zakresie istotnym z perspektywy działań marketingowych podejmowanych w internecie warto w tym miejscu jedynie zaznaczyć, że za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana na przykład ponadprzeciętna częstotliwość wysyłania informacji handlowej w postaci newslettera nawet w przypadku legalnego pozyskania do tych celów danych osobowych. Warto jednak zauważyć, że jeśli przy zapisie na newsletter klient otrzyma wprost informację, że materiał będzie przesyłany z określoną częstotliwością, trudno tu mówić o dopuszczeniu się czynu nieuczciwej konkurencji w tym zakresie.

Reklama porównawcza 

Kolejnym przykładem działań, które mogą zostać uznane za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, jest reklama porównawcza. Jak wynika z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reklamą porównawczą będzie każda reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Reklama taka będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Ocena, czy reklama spełnia te kryteria, powinna bazować na kategoriach, które zostały już przedstawione wcześniej. Niestety taka definicja zakazanej reklamy porównawczej jest mało pomocna dla agencji marketingowych czy kreatywnych, których zadaniem nie jest przecież zgłębianie orzecznictwa w zakresie reklamy. Na szczęście ustawa zawiera także zdecydowanie bardziej konkretne przesłanki, których spełnienie da podstawy do uznania, że reklama porównawcza nie będzie sprzeczna z dobrymi obyczajami. Wystarczy ocenić, czy:

1. nie wprowadza w błąd;
   
2. w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
   
3. w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
   
4. nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
   
5. nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
   
6. w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
   
7. nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
    
8. nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.
   

Jeśli więc nasza reklama spełnia te kryteria, to choć będzie ona reklamą porównawczą i z całą pewnością nie znajdziemy dla niej aprobaty u konkurencji naszego klienta, to jednak nie będzie można postawić nam zarzutu, że dopuściliśmy się czynu nieuczciwej konkurencji, gdy ją upublicznimy.

Warto też podkreślić, że reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna w zależności od jej warunków jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.

Kogo dotyczy reklama sprzeczna z przepisami prawa?

A dlaczego te informacje są dla Ciebie takie ważne? Przede wszystkim z tego powodu, że zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie nieuczciwej reklamy dopuszcza się również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który reklamę opracował. To dość istotne, ponieważ jeśli efektem Twojej pracy będzie właśnie taka reklama, to roszczenia i sankcje przewidziane w tej ustawie będą mogły dotknąć bezpośrednio Twoją firmę. Na dodatek, co warto podkreślić, fakt, że poniesiesz konsekwencje wypuszczenia na rynek takiej reklamy, nie oznacza wcale, że zwolniony będzie z nich Twój klient, a przez to narażasz się na jeszcze większą odpowiedzialność.

W tym kontekście trzeba też zwrócić uwagę na przepisy prawa prasowego. Jak już wspomniałem w rozdziale dotyczącym prawnych aspektów content marketingu, za prasę może być uznany blog, vlog, a nawet podkast. Rzecz jasna nie każdy, a jedynie taki, który spełnia ustawową definicję prasy. Jeśli więc jako agencja marketingowa lub agencja kreatywna obsługujesz klienta, którego promocja odbywa się za pośrednictwem tego rodzaju prasy internetowej, powinieneś wiedzieć, że zgodnie z przepisami Prawa prasowego ogłoszenia i reklamy muszą być oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, iż nie stanowią materiału redakcyjnego. Za naruszenie tego przepisu wydawcę lub redaktora naczelnego albo dziennikarza może spotkać odpowiednia sankcja. Co więcej, dziennikarzowi nie wolno prowadzić ukrytej działalności reklamowej wiążącej się z uzyskaniem korzyści majątkowej bądź osobistej od osoby lub jednostki organizacyjnej zainteresowanej reklamą.

Nie zapominajmy także o przepisach ustawy o radiofonii i telewizji. Przede wszystkim zgodnie z nimi ukrytym przekazem handlowym jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącego usługi, jeżeli zamiarem dostawcy usługi medialnej, w szczególności związanym z wynagrodzeniem lub uzyskaniem innej korzyści, jest osiągnięcie skutku reklamowego oraz możliwe jest wprowadzenie publiczności w błąd, co do charakteru przekazu.

 Lokowaniem produktu jest natomiast przekaz handlowy polegający na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji, w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, a także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi. Ustawa o radiofonii i telewizji zakazuje ukrytych przekazów handlowych, a na lokowanie produktów zezwala wyłącznie:

1) w filmach kinematograficznych, filmach lub serialach wytworzonych na użytek audiowizualnych usług medialnych, a także w audycjach sportowych oraz audycjach rozrywkowych lub:

2) w postaci nieodpłatnego udostępniania towaru lub usługi do wykorzystania w audycji, w szczególności w charakterze rekwizytu lub nagrody z wyłączeniem audycji dla dzieci.

Warunkiem tego jest jednak odpowiednie oznaczenie emitowanego materiału ze wskazaniem na fakt, że zawiera on lokowanie produktów.